Sentencia Civil Nº 87/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 685/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 685/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 9 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO N º 849/05

PONENTE: SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

S E N T E N C I A N º 87

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 24 de febrero de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo 685/11- los autos de juicio ordinario nº 849/05, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 y CALLE001 nº NUM000 y NUM001 de Granada , representada por la procuradora Dª Mª Luisa Labella Medina y defendida por la letrada Dª Mª del Mar Alférez García; contra Inmobiliaria del Sur de España, S.A., representada por el procurador D. Juan Luis García-Valdecasas Conde y defendida por el letrado D. Luis Alcalde Miranda; contra D. Justino , representado por la procuradora Dª Cristina Barcelona Sánchez y defendido por el letrado D. Juan Barcelona Sánchez; contra D. Primitivo , representado por el procurador D. Carlos Alameda Ureña y defendido por el letrado D. José A. Sánchez Pérez; contra D. Jose Ángel y D. Agapito , representados por la procuradora Dª Antonia Mª Cuesta Naranjo y defendidos por el letrado D. Fernando Wilhelmi Pérez y contra Construcciones Valle del Genil, S.L.,representada por la procuradora Dª Mª Victoria Espadas Ledesma y defendida por el letrado D. José E. Rodríguez Zarza.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 contra Inmobiliaria Comarex, contra D. Justino , contra D. Jose Ángel y D. Agapito , contra Construcciones Valle del Genil, S.L. y contra D. Primitivo , debo declarar y declaro el derecho de la actora a la restitución de los daños denunciados en la demanda condenando a los demandados de forma solidaria al pago de treinta mil euros (30.000€) más el interés de demora procesal, sin expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por los demandados D. Primitivo , D. Justino e Inmobiliaria del Sur de España, S.A. mediante sus escritos motivados, dándose traslado a las partes contrarias, habiéndose opuesto a los mismos la demandante y los demandados D. Jose Ángel , D. Agapito y D. Justino ; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 11 de noviembre de 2011; señalándose para votación y fallo el día 23 de febrero de 2011.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO: La comunidad de propietarios del EDIFICIO000 , sito en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 y CALLE001 nº NUM000 y NUM001 de Granada, presentó demanda sobre reclamación de cantidad, ejercitando la acción prevista en el art. 1.591 del Código Civil , por los problemas de deslizamiento y falta de adherencia que presenta la solería de las zonas comunes de la urbanización y dirigía la demanda, en un principio, frente a Inmobiliaria del Sur de España, S.A., como promotora del conjunto constructivo, don Justino en su condición de arquitecto de la obra y los arquitectos técnicos don Jose Ángel y don Agapito ; demanda que se amplió más tarde frente a don Primitivo que como ingeniero técnico industrial intervino en la legalización de la piscina y redactó el proyecto de instalación y frente a la empresa constructora, Construcciones Valle del Genil, S.L., tal y como solicitó la defensa del arquitecto.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda y condena de manera solidaria a todos los demandados a pagar la suma de 30.000 euros, cantidad que considera suficiente para que la comunidad de propietarios pueda afrontar el coste del cambio de solería de las zonas comunes del residencial y frente a dicha resolución interponen recurso de apelación don Primitivo , don Justino y la empresa promotora Inmobiliaria del Sur de España, S.A., por los distintos motivos recogidos en sus escritos y que procedemos a analizar.

SEGUNDO: La representación de don Primitivo mantiene que su mandante no es responsable de los problemas de la solería de la urbanización y por ello la sentencia, en cuanto afecta a su condena, debe ser revocada por dos motivos principales: porque frente a él la parte actora no ha ejercitado ninguna acción de reclamación de cantidad y fue traído al proceso a través de la figura procesal de la intervención provocada, lo que excluye la posibilidad de una condena expresa en el procedimiento; y, en todo caso, por no ser responsable de la falta de adherencia que presenta la solería que circunda la piscina y mucho menos del resto de solería de las zonas de acceso, pues como ingeniero técnico industrial ni tenía competencias en la construcción ni diseñó ese elemento del inmueble, ni intervino de forma real y efectiva en el proceso constructivo ni en la elección del materia colocado.

En lo que respecta a la primera de las cuestiones que se platean en el recurso sobre la posibilidad de ser condenado en sentencia después de ser traído al proceso a instancias de la defensa del Sr. Justino , si bien la parte dispositiva del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de 4 de abril de 2006, acuerda llamarlo al proceso como agente interviniente en la construcción de conformidad con lo previsto en la LOE, lo cierto es que como reconoce la sentencia dictada más tarde por el propio Juzgado, dicha legislación no es aplicable a la obra que se examina en este procedimiento pues la LOE entró en vigor el 6 de mayo de 2000 y esta obra se terminó en el año 1999, de hecho, el auto de 4 de abril de 2006 no hace referencia al art. 14 de la LEC que es el precepto que regula la intervención provocada, si no al artículo 13.1 también de la LEC , por tratarse el Sr. Primitivo de una persona con interés directo y legítimo en el resultado del pleito.

Por esta razón, al Sr. Primitivo se le dio traslado de la demanda, se le emplazó para que contestara por veinte días, presentó escrito de contestación en el que terminaba solicitando al tribunal la desestimación de la demanda y se declarase no haber lugar a las pretensiones de la actora respecto a él y, finalmente, en la audiencia previa la parte actora aclaró el alcance de su reclamación. De hecho, la defensa del arquitecto solicitó que fuera llamado al proceso para así evitar la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario que aunque resuelta antes de la audiencia previa, justifica la posibilidad procesal de ser condenado si se probara su responsabilidad por los problemas constructivos que presenta la urbanización.

TERCERO:Sin embargo, consideramos que debe prosperar el segundo argumento recogido en el recurso, al resultar acreditado que el Sr. Primitivo no intervino en el proceso constructivo, no intervino en la edificación de la urbanización, lo que excluye la posibilidad de hacerle responsable por los problemas derivados de la elección de la solería que circunda la piscina y, en todo caso, de las demás zonas comunes exteriores de la comunidad.

De la documentación aportada con el informe pericial elaborado por don Luis se acredita que fue el arquitecto Sr. Justino quién redactó el proyecto de construcción de las piscinas, el que proyectó qué material se iba a colocar en la zona de piscinas, fuente y acceso al recinto (fols. 135 y 136) y elaboró los correspondientes planos que ha aportado la defensa del Sr. Primitivo con su escrito de contestación a la demanda (fol. 357) y, por último, fue exclusivamente el arquitecto quien se encargó de la ejecución del proyecto.

Por el contrario, al ingeniero técnico industrial se le encargó la redacción de un proyecto 'para la instalación de una piscina privada de recreo, uso polivalente, para un edificio de 91 viviendas situado en la parcela NUM003 del plan parcial P-18, de Granada' (fol. 139), formado por una memoria que recoge las características tanto de la piscina de adultos como de la piscina infantil y un presupuesto de las instalaciones que sí se le encomiendan relativas, de forma específica, a la puesta en marcha de la piscina cuyo vaso y exteriores habían sido diseñados por el arquitecto y ejecutados bajo su dirección técnica.

De este proyecto se deduce que las funciones del ingeniero técnico industrial eran completamente ajenas a la construcción del edificio donde se encuentra la piscina, centrándose su trabajo en la emisión de un informe, imprescindible para legalizar la actividad ante el Ayuntamiento y obtener la autorización para la apertura del recinto de la piscina, y el proyecto y la ejecución de las instalaciones propias de la piscina destinadas a hacerla funcionar y, tanto con la anterior como la actual legislación, cada proyectista asume la titularidad de su proyecto, por tanto, el ingeniero no puede ser obligado a responder de los defectos en la ejecución de un proyecto en el que no ha intervenido.

No solo el codemandado no intervino ni en la redacción del proyecto referido a la obra propiamente dicha ni en su ejecución, es que tampoco se encargó de elegir el material que se colocó y así lo reconoció expresamente el perito Sr. Jesús Carlos (minuto 2:47:40) al explicar que el ingeniero no proyectó el pavimento que se colocó en el exterior de la urbanización; tampoco intervino en las labores constructivas propiamente dichas que fueron llevadas a cabo por la empresa constructora bajo la supervisión directa de la dirección técnica, aparejadores y por supuesto, del arquitecto, aunque éste solo admita que la ejecución se llevó a cabo bajo la dirección de los aparejadores (minuto19:15), pero es evidente que los aparejadores realizaban su trabajo siguiendo las instrucciones del director de la obra que, en lo que respecta a la construcción de la piscina y todos los elementos constructivos que la integran, estaba encargada al arquitecto.

Como bien reconocen todas las partes, la función del Sr. Primitivo se centraba en emitir un informe para la legalización de la piscina ante las administraciones públicas y en el diseño y puesta en marcha de la instalación propiamente dicha, para lo que presentó un presupuesto referido únicamente a la fontanería, electricidad y depuración de aguas de la piscina.

Pretender deducir la responsabilidad del ingeniero técnico industrial por la mala elección del material concreto que se ha colocado alrededor de la piscina por el hecho de que en la memoria recoja que 'la superficie exterior de acceso será de pavimento antideslizante con pendientes hacia el exterior...', entendemos que no guarda proporción e implica configurar las intervenciones de los profesionales fuera de su contexto, pues el Reglamento de Piscinas al que tanto aluden las partes va destinado a los distintos técnicos que intervienen en su construcción y puesta en marcha y desde luego va dirigido al arquitecto que ha sido el encargado del diseño y configuración de estos elementos, como así ha reconocido y resulta acreditado con el proyecto (fols. 135 y ss) y los planos aportados con el escrito de contestación del Sr. Primitivo (fol. 357). Este reglamento obligará también al ingeniero industrial en lo que intervenga que, en el caso de autos, se ha referido a la configuración, diseño y dirección en la ejecución de las instalaciones de fontanería, electricidad y depuración de las piscinas.

Como decimos, la referencia contenida en la memoria sobre el carácter antideslizante de la superficie exterior de la piscina en ningún caso le hace responsable al ingeniero frente a la comunidad de propietarios por el hecho de que la solería colocada no tenga el agarre exigido, pues en su memoria recoge lo que así ha diseñado el arquitecto que se ajusta, efectivamente, a la legislación aplicable para conseguir la legalización y puesta en marcha de la instalación y su responsabilidad estará en este ámbito, en el de la legalización e instalaciones frente a las administraciones y quienes le hacen el encargo, pero no en la ejecución material de la obra que no la ha llevado a cabo, ni entre sus funciones está la de inspeccionar si el pavimento escogido por los técnicos de la obra se ajusta a lo previsto en el Reglamento, cuando además el pavimento escogido por la dirección técnica de la obra estaba diseñado para el exterior y en aquél momento no existía una normativa específica que regularizada el grado de agarre; como tampoco serían responsables directos de este problema de la solería los funcionarios municipales que llevaron a cabo las labores de inspección y que no constataron que la solería carecía de la característica previstas en el proyecto y a pesar de ello, concedieron la licencia de primera ocupación y dieron el visto bueno a la apertura de la piscina.

Por todo ello, el recurso de apelación presentado por don Primitivo debe ser estimado y revocar la sentencia en este punto acordando su absolución, sin hacer condena en costas en ninguna de las dos instancias, al ser traído al procedimiento a instancias de uno de los codemandados y no estar prevista legalmente la condena de este último ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

CUARTO: El recurso de apelación que plantea la representación de don Justino se refiere, en primer lugar, a la indebida aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo derivada del artículo 1.591 del Código Civil al no individualizar responsabilidades y hacer una condena solidaria de todos los que han intervenido en la construcción, pero por un lado, la parte no está legitimada para recurrir el resto de condenas solidarias que contiene la sentencia, pues esta circunstancia, en definitiva, le beneficia y, en segundo lugar, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno al art. 1.591 del Código Civil que es de aplicación a esta obra, había establecido que la prueba de los vicios era suficiente para presumir una responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en la construcción, exigiendo que cada agente constructivo probara su buen hacer para conseguir la absolución, criterio que, precisamente, quiere corregir la LOE.

En segundo lugar, se alega el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la sentencia dictada en primera instancia al llegar a la conclusión que el material colocado no era antideslizante, motivo de oposición que no puede prosperar, pues con independencia de las aclaraciones realizadas por los peritos en el acto del juicio al responder a preguntas sobre 'posibilidades' y 'supuestos', lo cierto es que los tres dictámenes periciales reconocen de forma expresa que la solería elegida y colocada en la urbanización a que se refiere este procedimiento no es antideslizante. Es cierto que en el informe pericial elaborado a instancias del arquitecto se llega a la conclusión que el pavimento colocado en las zonas que no son piscina 'el tema es dudoso ya que no resulta deslizante en estado seco y calzado normal, aunque si se moja y con determinado calzado puede deslizar', pero en el acto del juicio el perito no aclaró a qué llama 'calzado normal' y 'determinado calzado' para evitar el deslizamiento y a la hora de valorar el importe de reparación resulta que incluye toda la zona exterior de la urbanización, es decir, la zona de piscinas y las zonas de acceso y fuente, lo que permite deducir que ante la duda, el perito se inclina por la necesidad de dar adherencia a toda la solería esté o no junto a la piscina.

Las manifestaciones en el acto del juicio por la perito judicial doña María Antonieta referidas a la posibilidad de que en su momento la solería elegida cumpliera el requisito de ser antideslizante para perder esta característica con el paso del tiempo, fue planteada como una posibilidad que en el juicio y con el resto de prueba practicada, ha quedado totalmente desmentida al resultar acreditado que los problemas del suelo aparecieron desde el primer momento y así se recoge en la carta enviada por la comunidad de vecinos a la promotora en marzo de 2003 (fol. 147), la respuesta de la empresa Comarex receptiva a dar solución al problema (fol. 149) y el acto de conciliación celebrado el 22 de enero de 2004 (fols. 152 y ss) donde ya el arquitecto rechazó la reclamación no por incierta sino porque, al parecer, Comarex se había comprometido a cambiar las baldosas circundantes de la piscina. Pero con independencia de las manifestaciones y aclaraciones de la perito en el acto del juicio, su informe llega a la clara y contundente conclusión que el pavimento utilizado en la zona de la piscina no es apto 'porque ocasiona riesgo alto de resbaladicidad' y el mismo material colocado en el resto del pavimento exterior lo califica de 'moderadamente apto', pero resulta evidente que la comunidad de propietarios no debe soportar 'un riesgo moderado de deslizamiento' cuando en el proyecto se recogió de forma expresa que en todas estas zonas se iba a colocar un pavimento antideslizante, lo que excluye las caídas moderadas.

Finalmente sobre esta cuestión contamos con el informe pericial aportado con el escrito de demanda y las aclaraciones en el acto del juicio por el arquitecto que lo emitió que vuelve a confirmar que las baldosas colocadas en la urbanización no son correctas por su efecto deslizante en presencia de agua, problema que afecta a todo el exterior de las zonas comunes donde se ha colocado el este gres cerámico con un acabado vítreo poco rugoso y poco absorbente.

Las alegaciones en el recurso sobre el inadecuado mantenimiento de la Comunidad de propietarios como causa del estado de la solería deben rechazarse por falta de prueba, carga que corresponde a la demanda de conformidad con lo previsto en el art. 217 de la LEC .

QUINTO:Una vez probado en el procedimiento la defectuosa elección de la solería colocada en las zonas exteriores de la urbanización al no ser antideslizantes, entiende la defensa del Sr. Justino que la sentencia dictada en primera instancia vuelve a incurrir en error en la valoración de la prueba pues el arquitecto no es responsable del problema que presenta la solería, primero porque no se encargó de ejecutar la obra de la piscina, segundo, porque no le corresponde elegir el material a colocar en la obra y, tercero, porque el certificado final de obra 'no es un instrumento para la condena automática'.

Motivos del recurso que deben ser rechazados, al resultar acreditado, tal y como hemos expuesto al resolver el recurso de don Primitivo , que fue el arquitecto el encargado de redactar el proyecto de construcción de la piscina y demás elementos exteriores de la urbanización y el que llevó a cabo la dirección en la ejecución material de la obra como director técnico. Además es el responsable principal del material colocado en todas estas zonas pues de forma expresa en el proyecto acordó que se colocaran 'baldosas antideslizantes de material a decidir por la D.T.' y la persona que estaba al frente de la dirección técnica era, precisamente, don Justino .

Por tanto, resulta evidente su responsabilidad pues al ordenar el tipo de material a colocar eligió uno que no se ajustaba a proyecto, no era antideslizante, negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones que de nuevo se ponen de relieve al firmar el Certificado Final de Obra, momento en que ya, con seguridad, pudo constatarse por la dirección técnica el problema que planteaba el material colocado y sin embargo, se le dio el visto bueno definitivo por el principal responsable de que la obra se ajustara al proyecto, especialmente, en una partida tan importante como era la solería que circunda la urbanización, atendiendo a su destino imprescindible para todos los habitantes de las 91 viviendas al estar colocada en los lugares de accesos comunes y en el recinto de la piscina.

La cuestión relativa al importe de la indemnización fijada a favor de la comunidad de propietarios, si bien es cierto que se establece a tanto alzado en la sentencia que ahora se recurre, en realidad es una cantidad muy ajustada a la realidad del daño, pues si bien ha resultado probado con el contenido de las actas de la comunidad que en el año 2004 existía un presupuesto por 23.000 euros, desde entonces han transcurrido casi ocho años, lo que implica necesariamente ampliar esa cantidad que, por otro lado, se ajusta al cálculo que contiene el informe pericial judicial una vez descontadas las partidas de levantado y retirada de pavimento existente e impermeabilización (fol. 34, tomo III).

Entendemos que no es aceptable la solución que proponen los peritos de los técnicos de la obra, pues si bien parece que el tratamiento químico evitaría las caídas, lo cierto es que se trata de una solución provisional, para unos años y transcurridos ese lapso de tiempo se desconoce si la comunidad de propietarios tendría que cambiar el pavimento o sufragar un nuevo tratamiento químico. Por otro lado, la comunidad adquirió una urbanización con suelo antideslizante en las zonas comunes, no con un suelo deslizante al que se le aplica tras trece años de reclamaciones, un tratamiento químico.

SEXTO:El tercer recurso de apelación lo formula la representación de Inmobiliaria del Sur de España, S.A., que incide en el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la sentencia dictada en primera instancia, al entender que la prueba practicada acredita que el material colocado y al que se refiere este procedimiento es correcto e idóneo, pues se trata de una baldosa muy adecuada para exteriores, lo que permite presumir que, en consecuencia, es antideslizante.

Deducción que no podemos compartir pues la prueba pericial practicada ha probado que el suelo de las zonas comunes de la urbanización ni es antideslizante ni es apropiado para colocarlo en la zona de piscinas ni en las zonas de acceso a los distintos portales de la urbanización, atendiendo a su orientación Norte lo que contribuye a hacerlo aún más peligroso, ni es adecuado para su destino pues está colocado en zonas de acceso y por ello de paso obligado para todos los habitantes de los distintos edificios que componen la urbanización.

Las alegaciones relativas al posible inadecuado mantenimiento al que también se refiere el recurso no pueden prosperar al no está acreditada esta negligencia imputable al comprador de ninguna forma, tal y como hemos expuesto al resolver el anterior recurso y que además en incompatible con las reclamaciones que ha recibido la promotora desde un primer momento, sin dar una solución al problema que venían padeciendo.

Finalmente, el tratamiento químico tampoco puede ser aceptado, por los motivos ya expuestos al resolver el anterior recurso y porque además el promotor está obligado al cumplimiento de lo previsto en el contrato ( arts. 1.124 , 1.448 y concordantes del Código Civil ), es decir, a entregar una obra ajustada al proyecto y, por tanto, unas zonas de acceso con solería antideslizante y no con una solería a la que se le aplica trece años más tarde a advertirse en problema por el consumidor, un tratamiento químico para hacerla temporalmente antideslizante.

SÉPTIMO:En cuanto a las costas, será de aplicación los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Estimamosel recurso de apelación interpuesto por don Primitivo y revocamos parcialmente la sentencia dictada el 3 de mayo de 2011 en el juicio ordinario nº 849/2005, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada y absolvemos a don Primitivo , sin hacer condena en costas en ninguna de las dos instancias y con devolución del depósito.

Desestimamoslos recursos de apelación presentados por don Justino y por Inmobiliaria del Sur de España, S.A., condenándoles al pago de las costas de esta segunda instancia y la pérdida del depósito al que se le dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos