Sentencia Civil Nº 87/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 760/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 87/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

Dª. MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 760/2011

JUICIO Nº 845/2008

En la Ciudad de Málaga a catorce de febrero de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Hermenegildo , Ovidio y EL DURAZNAL,S.L que en la instancia fuera parte demandante/demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. FELICIANO GARCIA-RECIO GOMEZ y defendido por el Letrado D. SOLDADO GUTIERREZ, JOSE. Es parte recurrida JESÚS NUÑO CASTAÑO,S.L.U que está representado por el Procurador D. MARIA LUISA GALLUR PARDINI ; y EL JOROBADO,S.L que está representado por el Procurador D. FELICIANO GARCIA-RECIO GOMEZ y defendido por el Letrado D. SOLDADO GUTIERREZ, JOSE, que en la instancia han litigado como partes demandante y demandada, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de julio de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales señora Gallur Pardini, en nombre y representación de JESÚS NUÑO CASTAÑO S.L.U., sobre reclamación de 361.775,75 euros, contra don Hermenegildo , don Ovidio , EL DURAZNAL S.L., y EL JOROBADO S.L., debo condenar y CONDENO solidariamente a don Hermenegildo , don Ovidio , EL DURAZNAL S.L. a abonar a la actora la citada suma, más intereses legales según se determinó en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución y costas, y debo absolver y ABSUELVO a la codemandada EL JOROBADO S.L. de la citada pretensión, sufragando la actora las costas generadas en el procedimiento a la misma."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de diciembre de 2011 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, entidad mercantil JESÚS NUÑO CASTAÑO, S.L.U., una acción de carácter personal, derivada de una relación jurídica de contrato de arrendamiento de servicios que vincula a aquélla con los demandados, don Hermenegildo , don Ovidio y la entidad mercantil EL DURAZNAL, S.L., esta última subrogada en la posición de contratante originaria detentada por la mercantil EL JOROBADO, S.L., también demandada, en reclamación de la cantidad de 361.775,75 euros, en concepto de honorarios y de indemnización de los perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato por la parte demandada.

La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda, condenando solidariamente a los demandados al pago de la cantidad reclamada, más intereses y costas causadas. La ratio decidendi de la resolución judicial radica en las siguientes consideraciones:

1.- En el presente caso es patente la resolución anticipada del contrato de arrendamiento de servicios a instancia de los promotores, lo que por sí activaría objetivamente el contenido de la cláusula 7.b del contrato, que establece para este supuesto una indemnización a favor del arrendador, ascendente a 360.000 euros si la resolución acontece después de más de un año de vigencia del contrato. Tal resolución unilateral, tratándose de un contrato bilateral y recíproco, habría de ser calificada, en principio, de ilícita, salvo que exista causa o motivo legítimo o se trate de un contrato intuitu personae , basado en la confianza.

La parte demandada invoca la concurrencia de causas que justifican la resolución contractual, lo que excluye la obligación de abono de honorarios y de indemnización alguna. Las causas aducidas por la demandada se refieren a la quiebra de la confianza que le sugirió la conducta de la actora en su gestión, así como la ausencia de resultados en la misma .

2.- Correspondiendo a la demandada la prueba del carácter justificado de la resolución unilateral del contrato por ella decidida, a la luz de la prueba actuada por la demandada no puede concluirse a priori que no se cumpliere con sus obligaciones contractuales por la entidad actora. Pues no puede perderse de vista que la ausencia de resultados a la fecha de la resolución no es sin más causa para resolver el vínculo contractual, dado que la empresa que se encomendaba determina el proyecto y acometimiento de labores muy diversas hasta alcanzar el fin último perseguido por la demandada, y fundamentalmente porque lo que se contrataba eran los servicios de la actora y no el resultado, aunque ciertamente los servicios del profesional iban encaminados a colmar el interés comercial de la demandada.

3.- Los servicios de la actora se contrataron según recomendaciones de terceros y en base a la confianza generada por su persona. Se destaca como principal causa de resolución la supuesta quiebra de confianza, al conocer la demandada que el Sr. Raúl era socio y/o administrador de las empresas que él mismo había ofrecido como financiadoras de la promoción, sin que dicho extremo hubiere sido puesto en conocimiento de la demandada. El conocimiento del citado extremo parece ser que viene dado por una Abogada del despacho Don. Raúl , doña Zulima , en diciembre de 2005 (documental, carta).

A la vista de la documental y de los testimonios ofrecidos (el Sr. Leonardo , prestamista de la promoción a través de INVERSIONES IGUELDO, S.L.; el Sr. Alvaro , representante de la contratista de las obras; el Sr. Esteban , representante legal de ROSSO INMOBILIARIA), puede concluirse con la citada pérdida de confianza de la demandada, legítima y justificada, siendo que, por el contrario a lo que podría esperarse en tal situación de hecho, la demandada continuó en la relación hasta junio de 2006, fecha de la resolución unilateral practicada por la misma, lo que hace dudar, por sus propios actos, de tal pérdida de confianza contractual, tanto más cuando ya meses antes de la citada resolución, y concretamente desde la primavera del 2006, se había actuado unilateralmente por el Sr. Hermenegildo en aras al desarrollo de la promoción de forma ajena e independiente Don. Raúl , lo que ciertamente no sería factible si a la fecha no se hubieren realizado los servicios prestados por Don. Raúl , como de hecho consta. Asimismo, lo que resulta es que la actora fue cumpliendo con los servicios comprometidos, tanto a nivel comercial, jurídico o financiero, sirviéndose de ello la demandada.

De hecho, no existe por la actuación de la demandante merma en la situación patrimonial de la demandada.

4.- Se imputa fundamentalmente el fracaso de la gestión financiera, ante la necesidad de obtener préstamo al promotor. Se indica que la actuación ante los bancos era inexistente, que tan sólo se hizo gestión en su momento con CAJA DUERO. Dicha gestión ha sido resaltada por los directivos de la entidad, el Sr. Oscar , director de sucursal de CAJA DUERO y el Sr. Jesús María , Jefe de la Sección de Negocios de la entidad bancaria, afirmando este último que la propuesta Don. Raúl quedó afectada por el cambio de política de la entidad sobre préstamos hipotecarios en el sector del ladrillo.

Por lo que respecta a la cuenta en participación, propuesta por Don. Raúl y tachada por la demandada, tal vía de financiación era previsión hábil en tanto que fruto de su trabajo y experiencia, sin perjuicio de que la misma fuese rechazada por Inmobiliaria Echeverría, a la vista del testimonio del Sr. Leonardo , quien afirma que Don. Raúl le presentó a don Ovidio y que se interesó porque aquél le merecía confianza por su cualificación profesional, siendo por ello que dio un préstamo en cierta fase de la promoción, a través de INVERSIONES IGUELDO, S.L., y que no se concretó a través de qué sociedad se haría en su caso la operación de cuenta en participación, aunque en el borrador figurase FORUM DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L..

Debe considerarse probado que Don. Raúl llegó a aconsejar de lo oportuno de ralentizar la marcha de las obras, para así ganar tiempo en la obtención de vías de financiación, lo que fue rechazado, especialmente por la empresa contratista, que consideraba perjudicial la medida.

Constan acreditadas las negociaciones de la actora con ROSSO INMOBILIARIA, a través de su representante legal Don. Esteban , en mayo o junio de 2006, para llevar a cabo la venta de algunas parcelas de EL DURAZNAL, S.L., al objeto de ganar liquidez. Otra vía de financiación planteada por Don. Raúl , coherente con su planteamiento económico financiero de la promoción.

5.- En definitiva, se ha de concluir que en atención a la contratación esgrimida se cumplieron sus obligaciones por la entidad actora arrendadora, y no valorándose justificada la resolución unilateral de la misma operada por la demandada, en atención a la cláusula octava del contrato litigioso, pues no se identifica incumplimiento grave de sus obligaciones por la entidad demandante, es que procede acceder a la petición efectuada por la misma, condenando de conformidad a la cláusula 7.b a los señores Hermenegildo Ovidio y a la mercantil El Duraznal, S.L., no así a EL JOROBADO, S.L., en tanto que se ha de concluir que la citada entidad participaba de la contratación en tanto que propietaria de las fincas que integraban el objeto de la promoción inmobiliaria, que en el curso dela vigencia de la contratación pasó a la titularidad de El Duraznal (Fundamento de Derecho Tercero, in fine ).

Contra la referida sentencia se alza la parte demandada por medio del presente recurso de apelación , el cual es examinado y resuelto separadamente respecto de cada uno de los motivos en que se sustenta, siguiendo para ello la sistemática propuesta por la parte apelante en el escrito de interposición del recurso.

SEGUNDO.- PRIMER MOTIVO DEL RECURSO, REFERIDO A EL DURAZNAL, S.L., D. Hermenegildo Y D. Ovidio : Error en la apreciación de la prueba. Infracción de los preceptos que se citan ( art. 217 lec . Y concordantes del mismo cuerpo legal sobre valoración de la prueba y 1.281 a 1.289 sobre interpretación de los contratos).

En orden a la valoración probatoria ha de tenerse en cuenta la conocida, por reiterada, doctrina jurisprudencial que entiende que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo , salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, o contrarios a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica (en este sentido se pronuncian las SSTS de 11 y 30 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 13 de febrero de 1990 , 8 julio y 25 noviembre 1991 , 18 abril 1992 , 1 marzo y 28 octubre 1994 , 3 y 20 julio 1995 , 23 noviembre 1996 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 y 3 abril 2003 ).

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas).

La parte demandada apelante denuncia error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia, referido a dos conjunto de hechos: a) los hechos referidos al cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la mercantil actora (servicios financieros), que en la sentencia se tienen por probados; y b) aquellos hechos en los que se basa la pretensión opositora de la parte demandada, que la Juzgadora considera que no han quedado acreditados. Así:

1.- En cuanto al cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la actora , se concreta en las actuaciones encaminadas a la obtención de financiación para permitir a la demandada el desarrollo de la promoción inmobiliaria proyectada. Sobre este punto, esta Sala comparte la valoración probatoria realizada por la Juzgadora a quo , que la lleva a concluir con la existencia de gestiones hábiles para conseguir la concesión de un préstamo al promotor (CAJA DUERO), el cual, habiendo sido informado favorablemente por la sucursal de la entidad crediticia, no se llegó materializar por el cambio de política financiera de esta última respecto del sector inmobiliario. También consta la propuesta de formalización de un contrato de cuenta en participación, que comportaría la entrada en la promoción inmobiliaria de un tercero, el Sr. Leonardo , a través de una de sus empresas, dotando al proyecto de una mayor solidez económica y superior garantía de su culminación (esta operación será examinada con más profundidad más adelante). Por último, consta la existencia de gestiones dirigidas a la venta de algunas parcelas de la mercantil demandada EL DURAZNAL, S.L., con la finalidad de obtener la necesaria liquidez.

Tales actuaciones se sitúan en el marco de cumplimiento de las obligaciones asumidas por la entidad prestadora de los servicios JESÚS NUÑO CASTAÑO, S.L., corroborando las conclusiones de la Juzgadora a quo sobre este punto.

Las alegaciones de la parte apelante acerca de que el contrato de arrendamiento de servicios imponía a la arrendadora la obligación de obtener financiación para el proyecto inmobiliario de los arrendatarios exclusivamente a través de entidades financieras no pueden ser admitidas, por obedecer a una interpretación de los términos del contrato (cláusula primera, apartado I) que, a más de no tener reflejo en la literalidad del contrato, no se corresponde con la verdadera intención de los contratantes, que no era otra que la obtención de la financiación necesaria para la citada Promoción Inmobiliaria en las distintas Fases , sin que la mención a las entidades financieras tenga el carácter de exclusividad que la parte apelante, interesadamente, le atribuye en sede judicial para justificar su pretensión, en abierta contradicción con la conducta de los demandados fuera del proceso, al haber utilizado éstos en su beneficio una operación de préstamo con entidad no financiera, la mercantil INVERSIONES IGUELDO, S.L., habiendo asimismo intentado la cuestionada operación de contrato de cuentas en participación, obviamente con una entidad no financiera.

Tampoco son aceptadas las alegaciones de la parte apelante sobre la falta de intervención Don. Raúl en la operación de salida de la mercantil EL JOROBADO, S.L. Sr. Rosendo , uno de los socios que suscitó conflictos en el sento de la sociedad: alegaciones que aparecen expresamente contradichas por el demandado Sr. Ovidio en prueba de interrogatorio(.... Don. Raúl intervino para la salida de la sociedad del Sr. Rosendo .....).

2.- La parte actora invoca frente a la pretensión actora el carácter justificado de la resolución unilateral y anticipada del contrato por aquélla, por la conducta desleal e ineficaz Don. Raúl , traducida en los siguientes hechos: A) Don. Raúl no obtuvo financiación de un banco porque no quiso, siendo en realidad su objetivo (oculto) posicionarse él y su socio en la sociedad EL DURAZNAL, S.L. a través de una cuenta en participación con la entidad FORUM DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L., que no era tal, sino un préstamo encubierto con intereses abusivos y control absoluto de la entidad participada. B) Don. Raúl tenía intereses con dicha sociedad y era administrador solidario de la misma. C) Todo ello le había sido ocultado a los demandados.

La sentencia de primera instancia se hace eco de algunas de las alegaciones de la parte demandada, al considerar acreditado que el contrato de arrendamiento de servicio se concertó por razón de la confianza que generó Don. Raúl ante los Sres. Hermenegildo Ovidio , por referencia de terceros, y que una determinada actuación Don. Raúl (propuesta de suscribir un contrato de cuenta en participación y relación Don. Raúl con la sociedad cuenta-partícipe) provocó la pérdida de confianza de la demandada en aquél, legítima y justificada. Sin embargo, la citada pérdida de confianza se desvincula de la decisión de los demandados de resolver unilateral y anticipadamente el contrato, dado el tiempo transcurrido (seis meses) entre el momento en que se suscitó la desconfianza en la lealtad Don. Raúl y se decidió la resolución contractual.

En este punto, no se trata tanto de una disparidad de la parte apelante sobre la valoración de la prueba, sino de una discrepancia sobre la valoración que la Juzgadora a quo hace sobre unos hechos cuya realidad consta.

El núcleo de la pretensión opositora de la demandada radica en la tesis de que Don. Raúl actuó con deslealtad para con sus clientes, arrendatarios de sus servicios, planificando una operación dirigida a obtener un beneficio económico, en perjuicio de los demandados, a través de una cuenta en participación con la entidad FORUM DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L., en los términos y circunstancias que han quedado ya expuestos.

La Juzgadora no acoge la tesis de la parte demandada, considerando que el contrato de cuentas en participación que les propuso Don. Raúl era una vía de financiación hábil.

Esta Sala comparte también sobre este punto el criterio de la Juzgadora. Haciéndose abstracción de las relaciones que existían entre Don. Raúl y la sociedad que se presentaba como posible cuenta-partícipe, FORUM DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L. (titularidad de casi un tercio de su capital social y detentación del cargo de administrador solidario), es lo cierto que la propuesta del contrato de cuentas en participación no comportaba en sí mismo los importantes perjuicios aducidos por los demandados, en los que se materializa el supuesto incumplimiento contractual de la mercantil actora, por infringir la prohibición establecida en la Cláusula Tercera, letra g) del contrato, del siguiente tenor literal: JNC no podrá aceptar encargos profesionales que impliquen actuaciones perjudiciales para los promotores, o que pueda afectar a su libertad e independencia. JNC se abstendrá de constituir cualquier acto que pudiera constituir competencia desleal con respecto a terceros o a los Promotores .

En primer lugar, ha de resaltarse que se trataba de una propuesta que, como en otros casos, era sometida a la consideración de los Sres. Hermenegildo Ovidio , los cuales no eran completamente ajenos a dicha modalidad de contratación, constando que hicieron observaciones al borrador que les fue presentado.

Constituye el contrato de cuentas en participación una modalidad asociativa de empresarios, en virtud de la cual pueden unos interesarse en las operaciones de los otros con la parte de capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen ( art. 239 Código de Comercio ). En esta modalidad contractual es sólo uno de los empresarios partícipes, el gestor o dueño del negocio, el que hace y dirige las operaciones en su nombre y bajo su responsabilidad (art. 241 C.Com .); siendo la colaboración de los demás pura y meramente capitalista. El convenio de cuentas en participación se apoya en la existencia real de un propietario-gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terceros, los que no tienen intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con la contribución de capital que efectúan ( STS 4 diciembre 1992 ). En este contrato, el gestor hace suyas las aportaciones del cuenta partícipe que adquiere el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca y, por supuesto, el de que le sea rendida cuenta de la marcha del negocio ( SSTS 30 abril 1964 , 23 noviembre 1961 , 8 febrero 1963 , 13 febrero 1965 , 24 octubre 1975 y 6 octubre 1986 ).

Si bien es cierto que en el borrador de contrato no se hace una expresa mención a que la participación era extensiva a los resultados tanto prósperos como adversos, también lo es que la efectiva obtención de beneficios por parte de la sociedad cuenta-partícipe se supeditaba, en todo caso, a la finalización de la construcción de las unidades inmobiliarias objeto de la Promoción (1ª Fase), haciendo entonces suyo aquélla el 25% de los beneficios obtenidos por la venta de las viviendas, o eventualmente la misma proporción de viviendas no enajenadas, en determinadas circunstancias.

Es así que la percepción de beneficios por la sociedad cuenta-partícipe comportaba lo propio respecto de los demandados, en una proporción del 75%. Todo lo demás alegado por la parte apelante (destacadamente, el posible incumplimiento grave de las obligaciones de la gestora provocado intencionadamente por el asesor) no excluía la facultad de control por parte de los demandados (las decisiones las tomaban ellos, afirma el demandado Sr. Ovidio en prueba de interrogatorio) y la posible exigencia de responsabilidad a la entidad asesora, por cualquier actuación irregular en el desempeño de sus funciones.

Tampoco puede interpretarse como una previsión contractual leonina el que la sociedad cuenta-partícipe pudiese hacer efectiva su participación en los beneficios de la promoción sobre viviendas no enajenadas. Siendo así que la venta de las viviendas no se incluía dentro de las gestiones encomendadas a la entidad JESÚS NUÑO CASTAÑO, S.L., ya que los demandados habían encomendado la comercialización de la promoción inmobiliaria a una agencia de Alhaurín El Grande, que decía tener más de cien reservas; lo que después no se cumplió en la realidad, ya que entre el mes de noviembre de 2004 a junio de 2006 sólo se vendieron seis viviendas (interrogatorio del Sr. Ovidio ).

En este orden de cosas, es relevante el hecho de que los demandados, una vez conocida la conexión que existía entre Don. Raúl y la sociedad que se proponía como cuenta-partícipe (diciembre de 2005), tras recibir el asesoramiento de un Abogado amigo (no puede obviarse el hecho de que uno de los demandados es un Abogado de dilatada experiencia, que, no obstante su avanzada edad, no consta que a la sazón sufriese merma de sus facultades intelectuales) y tras oír las explicaciones que les dio el propio Don. Raúl , decidieron mantener con él la relación contractual de arrendamiento de servicios profesionales, remitiéndole una nueva propuesta de contrato de cuentas en participación, con el mismo real cuenta-partícipe (el Sr. Leonardo ) e incluso con un incremento de su participación en los beneficios (30%). Resaltándose un hecho que aparece acreditado en el proceso: el contrato de cuentas en participación se planteaba, no sólo como una fórmula de financiación, sino además como una forma de comprometer en el proyecto inmobiliario a una persona, don Leonardo , con una importante capacidad económica y una acreditada experiencia en el sector inmobiliario. En este sentido se pronuncia el demandado don Ovidio en prueba de interrogatorio ( Don. Raúl .... propuso al Sr. Leonardo como socio participativo, primero de toda la promoción de toda la promoción y después en la primera fase ....), y se corrobora mediante el fax por el que se remite por aquél Don. Raúl la el borrador de cuenta en participación (asunto: Propuesta para Leonardo ).

No siendo hasta el día 16 de junio de 2006 cuando los Sres. Hermenegildo Ovidio remiten un fax Don. Raúl en el que, entre otras cosas, le comunican lo siguiente: Se han producido hechos o actuaciones y omisiones que permiten deducir que, por su parte, no se ha actuado con la lealtad y eficacia prometidas y exigibles, y que han conducido a la Entidad El Duraznal S.L. a una situación límite que resulta insostenible, razón por la que -sin perjuicio de la resolución del contrato que ahora se le comunica- hacemos expresa reserva de las acciones que pudieran corresponder a nuestra entidad (fax).

Todo lo que nos lleva a corroborar las conclusiones expresadas en la sentencia apelada acerca de la falta de justificación de la resolución unilateral y anticipada del contrato de autos en el momento en que la misma se realiza; siquiera se desprenda de las consideraciones de la sentencia apelada que dicha resolución contractual habría tenido justificación para el caso de haberse realizado en el mes de diciembre de 2005 o a principios del año 2006. Siendo relevante, y significativo, que durante el dilatado período de tiempo que medió entre el conocimiento por los Sres. Hermenegildo Ovidio de determinados datos que mermaban la confianza que habían depositado en Don. Raúl y la resolución contractual no conste la persistencia de la sensación de desconfianza después de las explicaciones dadas por Don. Raúl ( Don. Raúl habló con ellos y les explicó las razones - interrogatorio del demandado Sr. Ovidio ).

Por lo que procede la desestimación del primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO, REFERIDO A EL DURAZNAL, S.L., D. Hermenegildo Y D. Ovidio : Infracción de las normas materiales que se citan.

A la vista de las alegaciones en que se funda el presente motivo del recurso, esta Sala considera que, salvo aquella que hace referencia (que no solicitud) a la posible atemperación de la cláusula penal, todas las demás han sido ya tratadas al resolverse el primer motivo del recurso.

Por lo que respecta a la posibilidad de moderación de la cláusula penal , se resuelve lo siguiente:

1.- La pretensión indemnizatoria actora se sustenta en la aplicación de la cláusula 7.B del contrato de arrendamiento de servicios suscrito por las partes litigantes, del siguiente tenor: Los Promotores podrán resolver anticipadamente el presente contrato en cuyo caso, sin perjuicio del derecho de JNC a que se le abonen los honorarios que pudieran quedar pendientes... deberán satisfacer una indemnización a JNC que se devengará en la forma siguiente: .... - Si la resolución se produce transcurrido más de un año de vigencia pero menos de dos, la indemnización ascenderá a TRESCIENTOS SESENTA MIL EUROS (360.000 euros) .

Conforme se establece en la Sentencia de este Tribunal de fecha 15 diciembre 2011 (Rollo Apelación 377/11 ) este tipo de cláusula ha sido interpretada por esta Sala como cláusula convencional y anticipada liquidadora de los perjuicios resultantes del incumplimiento de la obligación principal, supeditada al alcance y finalidad perseguida, esto es, cláusula penal a modo de sanción prevista en el contrato por la indebida anticipación de la extinción del mismo. (sentencia nº 961 recaída en rollo de apelación 46/2000 y nº 156 recaída en rollo de apelación 498/2000 ) .

2.- En la citada sentencia de esta Sala de fecha 15 diciembre 2011 se añade lo siguiente: El artículo 1.154 del Código Civil establece que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. La posibilidad de que la facultad moderadora de la cláusula penal sea llevada a cabo de oficio por el tribunal es acogida por la jurisprudencia, en el sentido de que artículo 1154 contiene un mandato imperativo para el Juez en el sentido de proceder a moderar equitativamente la pena pactada por los contratantes en los supuestos de cumplimiento parcial, siendo conforme a la equidad, dadas las circunstancias del caso y apreciación discrecional de las concurrentes (SST 20 de mayo de 1986, 27 de noviembre de 1987, 25 de marzo de 1988, 20 de octubre de 1988, 3 de octubre de 1989, 10 de mayo de 1989, 19 de febrero de 1990, 1 de octubre de 1990, 8 de febrero de 1993, 31 de mayo de 1994, 12 de diciembre de 1996, 28 de febrero de 2001, 10 de mayo de 2001, 7 de febrero de 2002, 27 de abril de 2005, entre otras) .

3.- En el presente caso concurren circunstancias que llevan a este Tribunal a hacer uso de la facultad moderadora de la cláusula penal, y ello en un grado importante. Así:

- Inicialmente, se advierte que la cláusula contractual de que se trata comporta una importante ruptura del equilibrio de las prestaciones asumidas por las partes contratantes. Efectivamente, de un lado se establece que la parte prestadora de los servicios podrá resolver anticipadamente el contrato bastando para ello con un preaviso mínimo de tres meses y siempre con el plazo prudencial que sea necesario para evitar daños o perjuicios a los Promotores; liquidándose los honorarios devengados hasta entonces por JNC. La facultad de resolución anticipada del contrato que se reconoce a favor de la parte prestadora de los servicios, en términos tan amplios, no se corresponde, en modo alguno, con la correlativa facultad prevista a favor de la parte arrendataria, supeditada a la onerosa restricción que representa el pago de una importante indemnización económica. No se acomodan a la realidad las alegaciones de la parte actora que pretenden justificar el establecimiento de la cláusula penal con base en la circunstancia de que en este tipo de contratos la actividad asesora se desarrolla más ampliamente durante los dos primeros años, decayendo notablemente después; siendo así que, a la vista de la cláusula séptima del contrato, el importe de la indemnización para el caso de resolución anticipada por los Promotores va aumentando progresivamente en atención a los años de vigencia contractual.

La expresada circunstancia (desequilibrio de las prestaciones contractuales), que habría determinado la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión, para el caso de concurrir en los Sres. Hermenegildo Ovidio la condición de consumidores, a los efectos previstos en la legislación protectora de los derechos de consumidores y usuarios, ha de ser tenida en cuenta, en todo caso, para decidir sobre posibilidad de moderación de la cláusula penal y su proporcionalidad.

- El contrato de arrendamiento de servicios contempla tres distintas áreas de trabajo: área financiera, área jurídico-fiscal y área de gestión. Las partes están conformes en que la actora ha dado cumplimiento a las dos primera áreas de trabajo referidas, habiendo percibido por ello la correspondiente remuneración en los términos previstos en el contrato (excepción hecha de una mínima porción de honorarios, por importe de 1.775,75 euros, que ha sido reclamada en el presente proceso, y a cuyo pago han sido condenados los demandados).

- Ha quedado probado en el curso del proceso (ya se ha expuesto con anterioridad)) que el contrato de arrendamiento de servicios se concertó por razón de la confianza que generó Don. Raúl ante los Sres. Hermenegildo Ovidio , por referencia de terceros, y que una determinada actuación Don. Raúl provocó la pérdida de confianza de la demandada en aquél, legítima y justificada; lo que habría justificado la resolución anticipada del contrato por los promotores, de haberse presentado dicha resolución como una clara reacción ante la referida pérdida de confianza, concluyéndose con la falta de relación de causalidad entre esta última y la resolución contractual por el tiempo transcurrido entre una y otra.

La contemplación de las anteriores circunstancias lleva a esta Sala a actuar la facultad moderadora de la cláusula penal, reduciendo sus efectos en un noventa por ciento, en cuya proporción se reduce el importe de la condena establecida en la sentencia apelada por el concepto de indemnización, quedando definitivamente fijada en 36.000 euros.

En cuyos términos es estima parcialmente este segundo motivo del recurso de apelación.

CUARTO.- TERCER MOTIVO DEL RECURSO, REFERIDO A EL DURAZNAL, S.L., D. Hermenegildo Y D. Ovidio : Infracción del art. 1.137 c.civ. y demás preceptos que se citan.

Existen razones de fondo que llevan al rechazo de la pretensión de la parte ejecutada. En este orden de cosas, partiéndose del carácter controvertido de la cuestión, esta Sala comparte el criterio (explícito en la sentencia apelada) en el sentido de entender que, en el caso enjuiciado, la condena de los demandados tiene naturaleza solidaria. Aplicándose la jurisprudencia que entiende aplicable la solidaridad tácita cuando entre los obligados se da una comunidad jurídica de objetivos manifestándose una interna conexión entre ellos; y apelándose a argumentos de equidad o utilidad, ya que la solidaridad garantiza mejor el cobro del crédito por parte del acreedor.

Como establece la STS de 31 mayo 2011 , la redacción del art. 1137 CC ha sido matizada por la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en aquellos casos en que el origen de la obligación no es contractual e incluso en casos de obligación contractual en que se ha comprobado una voluntad tácita de las partes de constituir la solidaridad ( SSTS 24 febrero y 21 noviembre 2005 y 18 junio 2008 , entre muchas otras).

En este sentido se pronuncia la STS de 21 noviembre 2005 :

El Art. 1137 CC determina que la solidaridad debe establecerse por las partes del contrato de forma expresa y esta redacción ha sido ciertamente suavizada por la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de entender que la clara intención exigida en el artículo 1137 CC puede derivar no sólo de la utilización de un término en este sentido, sino también de que se deduzca también de la concurrencia de los antecedentes del negocio o del conjunto de circunstancias, por tanto, que de una forma tácita, se pueda llegar a interpretar que la voluntad de los interesados fue la de establecer la responsabilidad solidaria de los deudores ( STS de 26 abril 1985 y las allí citadas). Así la sentencia de 6 marzo 1999 manifiesta que "es doctrina reiterada de esta Sala la de que no es preciso para entender que existió una solidaridad que se haga una expresión causal o literal en tal sentido, sino que puede ser estimada su concurrencia por el conjunto de antecedentes demostrativos de que se ha querido por los interesados aquel resultado económico [...]" (en este sentido, también las sentencias de 24 febrero 2005 y 24 septiembre 2003 )..

En el mismo sentido, las SSTS de 6 marzo 1.999 y 28 diciembre 2.000 .

En el caso enjuiciado, consta que los demandados han actuado conjuntamente al suscribir el contrato de arrendamiento de servicios, sin diferenciación de condiciones para cualquiera de ellos, habiendo actuado también conjuntamente en el desarrollo de la relación jurídica, así como al poner fin a la misma; evidenciándose la voluntad de los contratantes de obligarse in solidum . En definitiva, existe en los demandados una comunidad jurídica de objetivos y una actuación conjunta e indistinta. Lo que justifica que la demandante ejercite la acción contra todos los demandados conjuntamente, Es lógico que el actor accionase contra ellas de forma conjunta, como si constituyesen una individualidad.

Por lo que ha de rechazarse el tercer motivo del recurso de apelación.

QUINTO.- CUARTO MOTIVO DEL RECURSO, REFERIDO A D. Hermenegildo Y D. Ovidio : Vulneración de las normas que se citan y de derechos fundamentales de D. Hermenegildo y de D. Ovidio .

El motivo se articula con base en dos submotivos, que son examinados separadamente.

I.- Ausencia de fundamentación fáctica (infracción procesal).

Se alega la falta de motivación de la sentencia, sin que al propio tiempo se solicite la declaración de su nulidad, por dicho motivo, lo que priva a éste de cualquier incidencia práctica en el resultado del recurso.

Lo expuesto justificaría, desde luego, el rechazo de este motivo del recurso de apelación. No obstante, se considera procedente expresar determinadas consideraciones jurídicas sobre la cuestión. Así:

1.- La motivación de las sentencias, además de un deber constitucional de los Jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso ( STC 213/2003, de 1 de diciembre ).

La exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un estado de derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento ( STC 35/2002, de 11 de febrero ). El derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquella contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión ( STC 196/2003, de 27 de octubre ).

No obstante, el deber de motivar las Sentencias no faculta a las partes a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en que se fundamenta la decisión, es decir, su ratio decidendi ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ).

2.- Examinada la sentencia apelada, a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, esta Sala concluye que, por lo que respecta al material fáctico de la resolución, siendo cierto que en la misma se explicita la pretensión de establecer una relación de hechos probados en el Fundamento de Derecho Tercero, también lo es que en este apartado de la sentencia se entremezclan los hechos que se consideran acreditados con diversas consideraciones jurídicas relativas a los mismos. Al propio tiempo, refleja la sentencia apelada de forma concreta y detallada, la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora para extraer la conclusión de que, de todo el conjunto de hechos controvertidos, son ésos los que han adquirido certeza como resultado del examen y valoración de las pruebas practicadas. Entendiendo esta Sala que el deber de motivación de las sentencias se cumple adecuadamente en este caso, sin que pueda afirmarse la existencia de falta de motivación. Cosa distinta es que la motivación de la sentencia no sea del agrado de la parte apelante, al servir de apoyo a unas conclusiones que resultan perjudiciales para sus intereses.

Por todo lo que procede el rechazo de este motivo del recurso, en los términos expuestos.

II.- Error en la apreciación de la prueba e infracción de normas materiales.

Las cuestiones suscitadas al amparo de este postrer motivo del recurso han sido ya tratadas y resueltas en el curso de la presente resolución, remitiéndonos a lo ya expuesto, sin mayores consideraciones.

SEXTO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la estimación parcial del recurso de apelación, y la consiguiente revocación parcial de la sentencia apelada , acordándose la estimación parcial de la demanda, reduciendo el importe de la condena solidaria de los demandados a la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (37.775,75), con mantenimiento del pronunciamiento sobre intereses.

La parcialidad de la estimación de la demanda comporta la no expresa imposición de las costas de la primera instancia, por aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con revocación de la sentencia sobre este punto.

La estimación parcial del recurso de apelación determina también la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los demandados, don Hermenegildo , don Ovidio y la entidad mercantil EL DURAZNAL, S.L., contra la sentencia de fecha veinte de julio de dos mil diez dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 14 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 845/08, promovidos por la entidad mercantil JESÚS NUÑO CASTAÑO, S.L.U., de los que dimana el presente Rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución en el sentido de acordarse la ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA DEMANDA, reduciendo el importe de la condena solidaria de los demandados a la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (37.775,75), con mantenimiento del pronunciamiento sobre intereses. Ello sin expresa imposición de las costas procesales de la primera y segunda instancias. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.