Sentencia Civil Nº 87/2012, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 119/2012 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00087/2012

S E N T E N C I A Nº 87/ 2012

C I V I L

Recurso de apelación

Número 119 Año 2012

Juicio Ordinario 161/2011

Juzgado de 1ª Instancia de

SANTA MARÍA LA REAL DE NIEVA

En la Ciudad de Segovia, a trece de Abril de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte. Acctal.; Dª María Felisa Herrero Pinilla, Magistrados y Dª Pilar Alvarez Olalla, Magistrado Suplente, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de la mercantil URBANIZACION DUNAS DE LA VEGA, S.L. , con domicilio social en Madrid, C/ Galileo nº 23, 6º B; contra ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , con domicilio social en DIRECCION001 (Segovia), que habrá de ser emplazada en la persona de su Pdte. D. Amador , con domicilio en la propia Urbanización, parcela nº NUM000 en DIRECCION001 (Segovia), sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendida por el Letrado Sr. Cuadrado Toquero y como apelada, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Martín Blanco y defendida por el Letrado Sr. Taracena Barranco y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Santa María la Real de Nieva, con fecha uno de diciembre dedos mil once, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : "FALLO: Estimo íntegramente la demanda promovida por Dª Rebeca Martín Blanco, en nombre y representación de Urbanización Dunas de la Vega S.L. contra Asociación de Propietarios DIRECCION000 y condeno a ésta al pago al demandante de la cantidad de 38.653 euros, más los intereses legales desde la presentación de la demanda de procedimiento monitorio (6-10-10) y las costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone en esta alzada recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia dictada en la instancia que estimando al demanda condenaba a la asociación de propietarios de mandada a abonar las cantidades reclamadas por la actora en concepto de facturas de suministro de agua a la urbanización impagadas.

El motivo de recurso principal, manteniendo lo expuesto en su contestación a la demanda, es la interpretación incorrecta del contrato por parte del juez a quo, por no admitir la obligación de la actora de girar facturas individualizadas a cada uno de los copropietarios del la urbanización. Aparte de este motivo y en todo caso bajo la alegación de error en la valoración de la prueba se impugna tanto el periodo por el que se exige el pago del suministro; la no distinción en una de las facturas del consumo de un vivero que no forma parte de la Asociación de Propietarios; así como la discrepancia con la valoración que hace el juez de su prueba pericial.

SEGUNDO. - En cuanto al elemento principal del recurso, el juez a quo entiende en la sentencia que nos encontramos ante un contrato especialmente complejo por la forma en que se adopta el mismo y la ausencia de cuadros de condiciones generales o especiales, derechos y obligaciones o causas de resolución o extinción. Pero considera que dado que ese contrato fue firmado pro las partes litigantes y la demandada no ha impugnado su validez por vía de reconvención, entiende que el mismo vincula a la demandada, la cual se habría allanado de forma parcial reconociendo ser deudora de la actora.

Por la parte no se combate directamente esta argumentación, salvo en lo referido al supuesto allanamiento parcial, sino que se reiteran su argumentos iniciales. Éstos se basan en que según la parte el contrato sucrito establecía la obligación del suministrador del servicio a facturar individualizadamente a cada uno de los copropietarios por el consumo realizado, así como a la comunidad pro el consumo de los elementos comunes.

Esta era, como hemos dicho, la argumentación inicial de su contestación, y como tal no ha obtenido respuesta por el juez de instancia. La parte no ha impugnado la validez del contrato ni ha reconvenido porque se muestre contraria a la existencia del contrato, sino que se limita a discrepar de la interpretación del mismo que hace la parte actora, que entiende que ella cumple con suministrar agua (y los demás servicios a que se comprometía) a la urbanización, cobrando a ésta dicho servicio según los precios pactados.

Para analizar esta cuestión debemos partir necesariamente del contrato de suministro. Hay que llamarlo contrato porque legalmente lo es, pero no porque en su forma lo aparente. Nos hallamos ante un acuerdo verbal adoptado en una Junta de propietarios, a la que acudió el representante de la empresa suministradora y en la que se decidió que la Asociación de propietarios devolvería a D. Landelino los bienes que éste había cedido a la misma, a cambio del abastecimiento de agua, conservación del alcantarillado y depuración de aguas sucias, "relativos a todos y cada uno de los componentes de la Asociación, a esta misma para los usos comunes y la vivero de Don Millán " , a cambio de un precio no superior al 90% del que se cobra por al concesionaria de agua en Arévalo.

Este acuerdo verbal entre la Asociación de propietarios y D. Landelino , se plasmó en le expositivo III de la escritura pública de cesión de terrenos y extinción de servidumbres, pero no se incorporó a su parte dispositiva, y es el convenio que ha regido el suministro de agua a la urbanización.

Lo primero que cabe deducir de esta peculiar forma de documentar el contrato es que no ha sido firmado como tal pro los litigantes, que lo que firmaron fue la escritura de cesión de bienes, sin que la constatación en al parte expositiva, en que solo se hacen constar los antecedentes, suponga la vinculación que acarrea la firma de las cláusulas negociales. Por tanto esta escritura no es tanto un elemento ad solemnitatem del acuerdo o contrato, como una constatación de su existencia, como lo habría sido cualquier otro documento privado.

Y si la forma en que se plasma el contrato es peculiar, no lo es menos su redacción. Se trata de un contrato con una cierta relevancia económica y más que económica afectante a suministros esenciales para la misma habitabilidad de la urbanización, y sin embargo se plasma por escrito en diez líneas. Es posible que el acuerdo verbal fuese más complejo o detallado, o no, pero es un extremo que desconocemos, por lo que tenemos que ceñirnos en su interpretación a las escuetas menciones escritas.

Y en ellas, pese a lo que expresa la recurrente, no se plasma estipulación alguna acerca de la forma en que deban girarse las facturas por el consumo. La parte se aferra al contenido entrecomillado del contrato expuesto hace tres párrafos, pero esta mención, como se deriva de la lectura del acuerdo, no tiene por objeto individualizar las cuotas de pago, sino establecer quiénes han de ser los beneficiarios del suministro de agua a que se comprometía D. Landelino , esto es todos los componentes de la asociación, la propia asociación para los gastos comunes y el vivero.

Por tanto, no determinada en forma alguna la individualización de los recibos a la hora de cobrar el suministro, y no estando legalmente prevista tal obligación, como expresa la recurrente sin indicar qué norma legal así lo exige(cuestión diferente es los convenios a los que puedan llegar cada entidad local con las concesionarias del servicio de agua, o las normas internas de las comunidades de propietarios), hay que entender que el suministrador está legitimado para exigir el pago en la forma que estime conveniente, siempre que esa exigencia se haga en base al consumo efectivo y dentro del precio pactado.

Y la forma que decidió en su momento, cobrar a la asociación de Propietarios por el consumo global de la urbanización, y al dueño del vivero, que no forma parte de la misma por sus propio consumo, no resulta ni ilícita ni contractualmente incorrecta; siendo incuso defendible desde un marco puramente obligacional, puesto que con quien D. Landelino acordó la reversión de los bienes donados en su día, a cambio de la prestación del suministro, fue con la Asociación de Propietarios y no con cada uno de los copropietarios que la componen. Ciertamente parece que ese acuerdo se adoptó en la asamblea de la Asociación e incluso se dice que fue por unanimidad (de los presentes, no de todos los copropietarios), pero el acuerdo como tal fue adoptado pro al Asociación, como persona jurídica, de la que la Asamblea no es sino su máximo órgano de representación, y por tanto tal acuerdo le vincula a ella. Si la contratante, la asociación, quería que el pago se realizase de forma individualizada, así debió hacerlo constar en el acuerdo, convenio o contrato suscrito, y al no hacerlo no puede en este momento oponerse a que la actora le reclame a ella el consumo de agua, sin perjuicio de la distribución que internamente éste decida adoptar entre sus asociados.

TERCERO.- Se alega por la recurrente como motivo para justificar que la voluntad contractual era el cobro individualizado del consumo, la factura remitida por la actora el 14 de agosto de 2009 en reclamación del cosunmo de agua, pues en la cuenta anexa y en su último párrafo D. Landelino establece que los vecinos deben firmar la solicitud de suministro y colocar en lugar visible los contadores. Según la recurrente es una muestra de actos propios que le daría la razón en al interpretación del contrato. Sin embargo esta cita tiene tanto de actos propios como los pagos anticipados hechos por la demandada.

Ésta se opone a que se considere, como hace la sentencia de instancia, que esos pagos parciales supongan una admisión por su parte de la existencia de la relación contractual y la deuda. Y se comparte por al sala esa alegación, puesto que tales pagos, como obra en la documental, no eran sino pagos a cuenta para evitar que la factura se hiciese inasumible en el caso de no verse admitidas sus pretensiones, enmarcadas en un ámbito de negociación con la actora para solucionar las discrepancias sobre al forma de facturación.

Pues de la misma forma debe interpretarse el contenido de la nota añadida a la factura. Se tarta de un apunte elaborado en agosto de 2009, tres años después del contrato y no cabe sino considerarlo como una posible opción adoptada por la actora para solucionar el contencioso. No puede pro tanto considerase como una admisión de la voluntad contractual de tres años antes. Y por otra parte parece que este ofrecimiento del actor no tuvo mucho éxito, pues por la parte demandada no se ha alegado ni aportado prueba de que ninguno de los copropietarios firmase tal solicitud de suministro de agua.

En resumen, que no puede concluirse que entre las partes se acordase que el cobro del consumo se realizase individualmente a cada copropietario.

CUARTO.- En cuanto a las alegaciones subsidiarias de la principal (pues aquélla daría lugar a la desestimación de la demanda en su integridad); respecto de las relativas al periodo de cobro y a la inclusión del gasto del vivero deben ser desestimadas directamente por su extemporaneidad al tratarse de cuestiones nuevas introducidas en esta alzada y que no fueron objeto de alegación debida en la instancia.

Efectivamente, respecto del periodo de cobro se alega en esta apelación que puesto que el actor no puso a su nombre las instalaciones hasta noviembre de 2006, solo desde entonces podría cobrar en consumo de agua, y no desde marzo, como hace. Pero sin embargo este motivo de oposición no se expuso en momento alguno en la instancia, ni en la contestación, ni en la audiencia previa, en al que no se introdujo ningún hecho distinto, como se refleja en el acta videográfica. Más aún, que ese no era un motivo de oposición se constata por el hecho que su propio perito realizase el cómputo estimativo del consumo de agua desde el 21 de marzo de 2006, y no desde noviembre, si esa fuese la pretensión de la parte.

En cuanto al consumo del vivero, por la parte se sostiene que en la primera factura presentada, del consumo desde marzo de 2006 hasta junio de 2009 (doc 8 de la demanda), no se excluyó el consumo del vivero que no forma parte de la Asociación de propietarios de la urbanización, siendo un consumo muy elevado por su misma actividad. Igualmente es una alegación extemporánea pues ni en la contestación ni en la audiencia previa se introdujo este objeto de debate. Se manifiesta por la demandada que sí se alegó en el acto del juicio, pero el acto del juicio es un momento impropio para introducir nuevos hechos en el debate, que quedan fijados tras la audiencia previa. Por tanto su admisión en este momento es imposible, sin que el acuerdo de la Asociación de propietarios posterior a la sentencia tenga efecto alguno en esta decisión, pues lo único que manifestaría sería en su caso una expresión de la voluntad de la demandada, no el descubrimiento de hechos nuevos.

Por último, decir que esta alegación es en todo caso incierta, puesto que en la misma factura, en la cuenta que le acompaña y en su primer apartado C, se computa y excluye expresamente el consumo de agua del vivero, como se aprecia de la lectura del documento (f.70).

QUINTO.- En lo que respecta a la discrepancia de la escasa trascendencia que da el juez de instancia a su prueba pericial, sólo decir que deben confirmarse los argumentos expresados por el juez de instancia, que de forma ponderada y objetiva explica por qué da más valor a una pericial sobre al otra, y por qué la de la demandada le merece escasa confianza, habiendo realizado un estudio meramente estadístico o aproximativo del consumo de la urbanización, sin haberse personado en al misma y sin siquiera estar seguro del número de viviendas que la componen.

Este cálculo estimativo carece de fuerza probatoria alguna frente a datos objetivos, obtenidos sobre el terreno, como es el agua extraída del pozo, y por tanto suministrada a la urbanización, hasta la instalación del contador general, y el consumo del mismo desde esa fecha, no habiéndose impugnado pro la parte el correcto estado de funcionamiento del contador ni propuesto prueba para averiguarlo frente al certificado de aprobación aportado por la actora.

Es cierto que puede existir desfase entre el cómputo del contador general y el consumo final, por pérdidas en las canalizaciones. Para ello habría bastado con una prueba objetiva, al alcance de la parte demandada, como habría sido haber aportado los consumos reales de los contadores individuales de cada copropietario y de la comunidad, en lugar de fiar la prueba a una estimación tan aleatoria como vana.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada deberán ser impuestas a la parte apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Asociación de Propietarios de la DIRECCION000 contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Santa María de Nieva en juicio ordinario 161/11; se confirma lamisma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.