Sentencia Civil Nº 87/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 564/2011 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00087/2012

SENTENCIA NÚMERO: 87/12

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza a veintiuno de Febrero de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los autos de divorcio nº 1244/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 564/11 , siendo apelante D. Primitivo , representado por la Procuradora Doña Nuria Ayerra Duesca y asistido por la Letrada Dª. Olga Antón Molina, y apelada Dña. Ariadna , representada por la Procuradora Dña. Pilar Serrano Méndez y asistida por la Letrada Dña. Rosa Ana García Díaz, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 5, de los de Zaragoza, se dictó el 4 julio 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Estimo la petición de divorcio formulada por Dña. Ariadna contra D. Primitivo . Por tanto, declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendrá regida por los siguientes efectos:

1.- Atribuyo a D. Primitivo la guarda y custodia del hijo común, Alvar. La autoridad familiar se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores en lo que exceda de su ámbito ordinario.

El menor pasará, en defecto de acuerdo, inmediatamente a vivir con el padre.

2.- En cuanto al régimen de visitas, madre e hijo se relacionarán en la forma que acuerden.

3.- Dña. Ariadna , en concepto de pensión alimenticia en favor del hijo menor, abonará la cantidad de 180 euros mensuales.

Se actualizará automáticamente con efectos del mes de enero de cada año, según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.

Esta cantidad se hará efectiva en la cuenta que designe Don Primitivo , y en los cinco primeros días de cada mes.

Se abonará en su totalidad la pensión desde el mes que cambie la custodia.

4.- La contribución a gastos extraordinarios será por mitad. Se entenderán por tales, los médicos necesarios no comprendidos en la Seguridad Social y, en general, los gastos no habituales e imprevisibles respecto de los que exista acuerdo. A falta de conformidad, deberá recabarse autorización judicial, salvo para los urgentes e inaplazables. En otro caso, serán satisfechos por quien haya decidido realizarlos.-

5.- No atribuyo a ninguno de los progenitores el uso de la que fuera la vivienda familiar.

6.-No hago especial pronunciamiento sobre costas.-".

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria dentro del término de emplazamiento escritos de oposición.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, por la parte apelada se aportó prueba documental que por Auto de esta Sala de fecha 18 de Noviembre de 2011 se acordó su admisión y unión a los autos, no considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia concede al demandado la guarda y custodia del hijo común, pero no atribuye a ninguno de los progenitores el uso de la que fuera vivienda familiar, pronunciamiento frente al que se alza el primero, que entiende que existe error en la apreciación de la prueba y se desatiende el interés del menor, solicitando se revoque la sentencia dictada, en lo que respecta al pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar, y se le atribuya éste a él y al hijo que queda bajo su guarda.

SEGUNDO.- En la separación matrimonial -año 2002- se atribuyó a la esposa por mutuo acuerdo la guardia y custodia del hijo común y con ella el uso del domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , de Zaragoza, acordando ambas partes no incluir el inmueble en la liquidación del consorcio, dejándose el mismo por mitad y proindiviso de la titularidad de ambos en tanto en cuanto el hijo no alcanzase su plena independencia económica.

En el año 2006 la Sra. Ariadna se trasladó a Oviedo, con su hijo, y en noviembre de 2010, por todas las razones que en su demanda y en el juicio quedaron expuestas, planteó en el divorcio su renuncia a la guarda que en la separación le fue concedida y su atribución al padre, cuestión que la sentencia que se recurre resuelve en este sentido.

El 2-4-2008, Dª. Ariadna y D. Primitivo , que en 2002, tras la separación, había trasladado su domicilio a Utebo, a un piso que dice cedido por sus padres, firmaron un acuerdo por el que ambos se comprometían a realizar las gestiones conducentes a la descalificación de la vivienda familiar (VPO) y a venderla después juntamente con su participación en la planta de sótano, con posterior reparto del precio por mitad, descontado el precio de los muebles, de la propiedad privativa de la esposa.

El demandado, a quien la sentencia de divorcio le ha atribuido la guarda y custodia del menor, sostiene ahora, en el recurso, la nulidad del acuerdo de venta, porque -dice- las circunstancias en la que fue suscrito han variado totalmente, pues entonces la madre vivía en Oviedo junto con su hijo, ostentando su custodia y sin ninguna intención de volver a Zaragoza, y ahora la guarda y custodia del menor le ha sido atribuida a él.

D. Primitivo , sin embargo, viene residiendo en Utebo, estable e ininterrumpidamente, desde hace casi diez años, en un piso que dice cedido por los padres. Hace casi seis años que nadie reside en el domicilio que fue familiar. Y el hijo, tras su retorno desde Asturias, tiene resueltas sus necesidades de habitación en Utebo, sin que se aprecie desatención de su superior interés.

La sentencia, por todo ello, con independencia de las acciones de nulidad que el aquí recurrente pueda ejercitar ante los Juzgados de Primera Instancia ordinarios, debe ser confirmada, según las mismas razones que en la primera instancia le sirvieron de fundamento.

TERCERO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Primitivo contra Dña. Ariadna y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 5, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin imposición de costas en esta instancia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Primitivo para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.