Sentencia Civil Nº 87/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 766/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-11/013560

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 766/2012 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 1219/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Angelica

Procurador/a / Prokuradorea:CARMEN CARRASCO ARANA

Abogado/a / Abokatua:MARIA ISABEL AÑON LESAGA

Recurrido/a / Errekurritua: Genaro

Procurador/a / Prokuradorea:JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA

Abogado/a / Abokatua:BELEN GARCIA SAENZ DE CORTAZAR

Interviniente: MINISTERIO FISCAL 13/12

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Íñigo Madaria Azcoitia, y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día veintidos de febrero de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 87/13

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 766/12, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Divorcio Contencioso nº 1219/11 promovido por Angelica dirigida por la letrado Dª Mª. Isabel Añon Lesaga y representada por la procuradora Dª Carmen Carrasco Arana, frente a la sentencia dictada en fecha 04.06.12, siendo impugnante D. Genaro dirigido por la letrada Dª. Belen García Saenz de Cortazar y representada por el procurador D. Jesús Martín Arrieta Vierna, siendo parte el Miniterio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dña. Angelica , contra D. Genaro , DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

La disolución por divorcio del matrimonio formado por los arriba expresados con todos los efectos legales inherentes a tal resolución.

a) La guarda y custodia de las hijas menores, se atribuye a la madre, en cuya compañía quedan, permaneciendo la patria potestad compartida de modo que todas las decisiones de importancia en la vida de los menores deberán ser adoptadas de mutuo acuerdo (elección de colegio, cambio de colegio, cambio de localidad de residencia, estudios universitarios, tratamientos médicos...)

b) El padre tendrá la guarda y custodia de hecho de las menores mientras éstas estén en su compañía a través del régimen de visitas, en concreto: los lunes y miércoles de 18 a 21 horas y los martes y jueves cuando la menor tenga que ir al fútbol el padre la llevará y la devolverá al domicilio materno.

El padre estará en compañía de sus hijos y estos bajo su cuidado, los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes (donde los recogerá) hasta el domingo en que a las 20 horas serán reintegradas en el domicilio familiar.

Mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y verano, correspondiendo el primer periodo de las vacaciones escolares al padre los años pares y la madre los impares y el segundo periodo a la inversa (salvo otro acuerdo entre los litigantes).

c) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar ganancial sito en la CALLE000 a los hijos y a la esposa en cuya compañía quedan, si bien hasta que no se realicen las reformas y en todo caso en un plazo no superior a seis meses desde la fecha de ésta resolución, podrán residir en el domicilio del Sr. Genaro , todo ello a salvo de cualquier otro acuerdo al que lleguen los litigantes.

d) Se establece en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores la cantidad de 700 euros mensuales por doce pagas para los dos (350 euros para cada una de ellas), debiendo satisfacerse por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a los efectos se designe, cantidad revisable anualmente conforme al IPC que señala el INE, siendo la primera revisión en enero de 2013.

Igualmente el padre y la madre deberán contribuir al pago de los gastos extraordinarios de las menores, por mitad de su importe y siempre que se justifiquen los mismos en cuanto a su cuantía y necesidad. Estos gastos los constituyen los médicos no cubiertos por la Seguridad Social (odontológicos y oftalmológicos), actividades extraescolares consensuadas entre los progenitores, clases de apoyo a la educación, campamentos de verano, salidas al extranjero y estudios universitarios superiores o de formación profesional. La negativa injustificada de uno de los progenitores permitirá tenerle por conforme con la realización del gasto.

e) Se establece en concepto de pensión compensatoria para la esposa la cantidad de 200 euros mensuales por doce pagas, debiendo satisfacerse por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a los efectos se designe, por un periodo total de dos años a contar desde el inicio de su pago en el mes de junio.

f) Las cargas que gravan la sociedad de gananciales deberán ser satisfechas por ambos progenitores por mitades y partes iguales. En caso de que la actora no cuente en la actualidad con ingresos regulares con los que hacer frente al pago de la mitad de las cargas gananciales. Recaerá sobre el demandado, Sr. Genaro , la obligación de lago íntegro de tales cargas, si bien dichas cantidades generaran una deuda de la sociedad de gananciales a su favor.

g) Se señala la cantidad de 2.000 euros en concepto de litisexpensas con cargo a la sociedad de gananciales.

h) Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales.

No ha lugar a lo demás solicitado, ni hacer pronunciamiento alguno sobre las costas'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación Dª. Angelica recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 16.07.12, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Genaro escrito de impugnación de la resolución apelada, por el MINISTERIO FISCAL se emitió el correspondiente informe en fecha 31.07.12 con el resultado que obra en las actuaciones. Seguidamente, se mandaron elevar los autos a esta Audiencia provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Personadas ambas partes, y recibidos los autos el 5.12.12 en la Secretaría de esta Audiencia, por Diligencia de Ordenación de 14.12.12 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose, pasandose los autos al ponente a fin de resolver sobre la prueba solicitada por la parte impugnante, denegándose la misma por resolución de fecha 21.01.13. Por providencia de 07.02.13 se señala para deliberación, votación y fallo el día 19 de febrero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la disolución del matrimonio por divorcio formado por Angelica y Genaro , otorgando la guarda y custodia de las hijas menores a la madre, estableciendo un amplio régimen de visitas para el padre, y el uso y disfrute de la vivienda ganancial sito en CALLE000 para las hijas y esposa en cuya compañía quedan. Además, establece en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores la suma de 700 euros mensuales por doce pagas, gastos extraordinarios por mitad; en concepto de pensión compensatoria para la esposa la cantidad de doscientos euros mensuales por doce pagas; en concepto de Litis expensas y con cargo a la sociedad de gananciales se establecen dos mil euros.

Impugnan la resolución ambas partes. Siguiendo el orden de presentación de los recursos comenzaremos el análisis del interpuesto por Angelica . En el primer motivo muestra su disconformidad con la atribución de la vivienda ganancial para uso y disfrute de las hijas en compañía de la madre. Alega que hasta ahora la vivienda familiar en la que han residido es propiedad de los padres de su marido, una vivienda amplia para las niñas, cerca del colegio en el que estudian, y con todas las comodidades. Mientras que la vivienda ganancial necesita una importante rehabilitación, está lejos del colegio y no reúne las necesidades de las menores.

La apelante se esfuerza en convencer a la Sala que la vivienda familiar es mas acorde a las necesidades de las menores, sin embargo, olvida que no es de su propiedad ni de su marido, pertenece a sus suegros, y aunque la madre del Sr. Genaro ha fallecido todavía no se ha repartido la herencia, desconociendo si revertirá parte de esta vivienda a su esposo o al resto de los herederos. La vivienda del CALLE000 tiene una superficie de sesenta metros, suficiente para tres personas, está a unos ciento cincuenta metros de la anterior, por tanto, a una distancia similar al colegio de las niñas, en las fotografías aportadas (pag. 273 y s.s.) se puede observar su estado, aunque esté pendiente de reformar madre e hijas pueden trasladarse a la misma puesto que puede ser habitada. Y lo más importante, es la única vivienda que pertenece a los cónyuges, si las menores permanecen en la vivienda del padre del Sr. Genaro estarían en riesgo de ser expulsadas en cualquier momento, y siendo las menores el bien mas necesitado de protección, debe evitarse esta situación. Alega la recurrente que la familia no tuvo interés en residir en esta vivienda, que adquirieron como inversión, cuestión que no dudamos, pero la Sra. Angelica debe entender que sus circunstancias han cambiado y lo que se compró como inversión ahora puede servir como vivienda familiar y reportarle un importante beneficio puesto que el matrimonio no tenía una casa de su propiedad con estas características, la que habitaban era de un tercero y no se le puede perjudicar al propietario gravando el inmueble de forma innecesaria al poseer otra casa de titularidad propia.

SEGUNDO.-Pensión Compensatoria. La recurrente solicitaba en concepto de pensión compensatoria la suma de seiscientos euros mensuales. La sentencia fija la cuantía en doscientos mensuales y limita su duración a dos años.

Como punto de partida para fijar la pensión debemos tener en cuenta los ingresos de los cónyuges y la consiguiente consecuencia, si la ruptura puede suponer desequilibrio para uno de ellos. Ha quedado acreditado por la copia de la declaración del IRPF (doc. nº 5) que en el año 2.010 los cónyuges tuvieron unos ingresos netos de mas de treinta y siete mil euros, prorrateadas las pagas extras. Anexo a la contestación a la demanda el Sr. Genaro presenta certificado de Mercedes Benz acreditativo que en el año 2.010 sus ingresos ascendieron a unos treinta y cuatro mil trescientos euros, y en el año 2.011 a treinta y seis mil setecientos. La Sra. Angelica reconoce que ha realizado algunos trabajos esporádicos para la empresa MAITEDER SL obteniendo unos ingresos anuales en 2.010 de tres mil quinientos veintidós euros, presenta nómina que corresponde a septiembre de 2.011 de cuatrocientos noventa y seis euros netos.

Como ya decíamos en la sentencia de 3 de noviembre de 2.011 'La pensión compensatoria mencionada en el art. 97 CC debe establecerse, previa petición de parte, cuando la separación o el divorcio produce un empeoramiento económico con respecto al otro cónyuge, en relación con la situación anterior al matrimonio. La ruptura matrimonial normalmente ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges, pues lo usual es que muchos gastos ordinarios se incrementen (necesidad de buscar otra vivienda, duplicidad de gastos de energía eléctrica, teléfono, agua, coste de la manutención, etcétera). Por eso el precepto no sólo hace referencia al empeoramiento económico en comparación con la situación anterior en el matrimonio, sino que la pone 'en relación con la posición del otro'.

La STS 19 de enero de 2.010 señala: '...pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. B) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.'

Aplicando estos criterios interpretativos al supuesto que nos ocupa la Sala considera que en la actualidad existe desequilibrio económico que perjudica a la Sra. Angelica quien va a ver reducidos sus ingresos y su calidad de vida. No tiene un trabajo fijo, solo en ocasiones realiza esporádicamente trabajos para una empresa de servicios sociales, por lo que resulta necesario establecer una pensión. Ahora bien, en el otro lado de la balanza debe tenerse en cuenta que durante los dieciséis años que ha durado el matrimonio pudo elegir realizar un trabajo remunerado y por cuenta ajena en vez de quedarse en casa al cuidado de la familia esta siempre es una elección voluntaria. Ahora tiene cuarenta años, es una buena edad para desempeñar un trabajo, aunque somos conscientes que tal y como está el mercado laboral será difícil que encuentre algo estable. Por todas estas circunstancias es por lo que decidimos confirmar la sentencia de instancia en este extremo, fijar una pensión mas alta dejaría al Sr. Genaro con unos ingresos mínimos para soportar los gastos diarios y las cargas derivadas de la ruptura como el préstamo hipotecario y el personal. El límite temporal se establece como tiempo prudencial para que la Sra. Angelica pueda buscar un trabajo estable.

El Sr. Genaro pretende que se suprima la pensión compensatoria. Alega que rechazó los trabajos que le ofrecían porque no le interesaba trabajar, hecho que no ha acreditado. También que la empresa en la que trabaja está en ERE, en el futuro sus ingresos disminuirán, tampoco acredita que sus ingresos hayan disminuido aunque la empresa esté en Ere. Que la sociedad de gananciales tiene un piso en propiedad, una plaza de garaje, dos EPSV, cada una de ellas de uno de los cónyuges, y que la Sra. Angelica utiliza una plaza de garaje cuyos gastos abona el Sr. Genaro , hecho que no afecta a la cuantía de la pensión puesto que esta es una situación temporal. Que realiza trabajos en economía sumergida, hecho que no queda acreditado. Que las niñas ya no necesitan la atención continua de la madre, en lo que estamos de acuerdo, de ahí que fijemos un límite para que la Sra. Angelica busque un trabajo en este periodo. En fin, los argumentos del Sr. Genaro no son suficientes para suprimir la pensión compensatoria.

TERCERO.-Recurso de Genaro . En primer lugar analizaremos la pensión alimenticia establecida a favor de las hijas menores de edad. La sentencia fija trescientos cincuenta euros para cada hija, cantidad que el progenitor considera excesiva para unas niñas de diez y catorce años sin gastos especiales a excepción del colegio concertado al que acuden y por el que abonan setenta y cinco euros por niña.

Es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral ( arts. 142 y 145 del CC ), correspondiendo esta obligación a ambos progenitores ( arts. 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil ). Cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos ( art. 145 del CC ), lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, tanto del padre como de la madre, ambos deben contribuir a la manutención y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia. Ya hemos expuesto en el fundamento anterior la situación económica de los progenitores, el padre tiene un trabajo fijo por cuenta ajena dignamente retribuido, mientras que la madre trabaja esporádicamente por horas, no tiene un trabajo fijo, ni cuenta con otros ingresos, tampoco posee un patrimonio importante como pretende hacernos creer el Sr. Genaro . En base a todo lo expuesto consideramos que la decisión de la juez de instancia ha sido correcta, la pensión de alimentos queda determinada en trescientos cincuenta euros mensuales por cada una de las hijas.

CUARTO.-Por último, en relación a la Litis expensas, afirma el recurrente que la Sra. Angelica ha retirado de su cuenta corriente la suma de 3.700 euros, es titular de una EPSV con un importe de casi ocho mil euros en Caja Vital y no ha solicitado justicia gratuita, lo que demuestra que tiene suficiente dinero para hacer frente a los costes de la separación.

El reintegro del que habla el recurrente (doc. nº 15) es anterior a la presentación de la demanda, lo que significa que la Sra. Angelica podía disponer del dinero común que la pareja tenía en la Caja Vital, era cotitular del mismo. Además, podemos observar que tras este reintegro existe otro a nombre de Genaro de 2.200 euros, y otras dos transferencias de 1.400 y 100 euros en las que no consta donde van dirigidas, aunque según la Sra. Angelica estaban destinadas a una cuenta de su exesposo y todas las cantidades suman 3.700 euros, repartieron el dinero para los dos. Ser titular de una EPSV por la cantidad de ocho mil euros no es suficiente para no poder solicitar Litis expensas, el fondo de pensiones tiene como finalidad hacer frente a la jubilación, en algunos casos ni siquiera puede disponerse de este dinero. La esposa ha demostrado que no tiene bienes propios para hacer frente a los gastos de la separación, solo trabaja de forma esporádica y sus ingresos son insuficientes para mantener una casa y a sus hijas, tampoco lo son para abonar los gastos del procedimiento, de ahí que este motivo no puede prosperar.

QUINTO.-Que las costas de esta instancia se abonarán al recurrente, ex art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por Genaro representado por Jesús Martín Arrieta y también el interpuesto por Angelica representada por Carmen Carrasco contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 (Familia) de Vitoria, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

Frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional, así como recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente con el anterior, por medio de escrito único, ante esta Audiencia Provincial, conforme a los arts 471 y 479 LEC , dentro del plazo de veinte días desde el siguiente a la notificación de la sentencia, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.