Sentencia Civil Nº 87/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 93/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 93/2012-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 1315/2010 del Juzgado Primera Instancia 27 Barcelona

S E N T E N C I A Nº87/2013

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de febrero de dos mil trece

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 1315/2010, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 27 Barcelona, a instancia de Dª. Ángela , contra BANKINTER, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 28 de octubre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDAformulada a instancia de Dª. Ángela , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cardona Abella, contra BANKINTER, S.A.,DEBO condenar y condenoa la demandada a abonar a la actora la cantidad de VEINTICUATRO MIL CIENTO OCHENTA EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EUROS (24180,95€), con más los intereses legales desde la presente resolución. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª.MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante DOÑA Ángela presenta demanda de juicio ordinario contra la entidad bancaria BANKINTER S.A., en reclamación de la suma de 48.361,90 euros.

Expone la actora en su demanda que, en fecha 19 de julio de 2.005, ella misma junto con su esposo, adquirieron una vivienda motivo por el cual precisaron solicitar un préstamo hipotecario por importe de 466.000 euros; para la suscripción de dicho préstamo, BANKINTER S.A. exigió la contratación, a través de la propia entidad bancaria, de un paquete de productos consistentes en la contratación de un seguro personal de vida de ambos deudores, de un seguro de hogar de continente de la finca y de un seguro de desempleo de DOÑA Ángela ; los dos primeros seguros llegaron inmediatamente pero el seguro de desempleo no llegaba, habiendo tenido conocimiento la demandante que ni la entidad bancaria ni la gestoría contrataron el referido seguro de desempleo; el día 31 de diciembre de 2.005 se produjo la situación de desempleo de DOÑA Ángela ; es decir, por parte del Banco se asumió la responsabilidad de contratar dichos productos, siendo éste mandatario de su contratación; la demandante depositó la cuantía solicitada para el pago de la prima.

En base a lo anterior, suplica se dicte sentencia por la que estimando la demanda, se condene a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 48.361.90 euros, más los intereses legales desde la interpelación extrajudicial y costas.

La parte demandada se opone a la demanda presentada alegando, en síntesis, que hasta el mes de diciembre de 2.005 no hay reclamación alguna relativa a la contratación del seguro de desempleo por parte de DOÑA Ángela .

La Sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda al considerar acreditado que existió falta de diligencia de ambas partes, y condena a BANKINTER S.A. a pagar a DOÑA Ángela la suma de 24.180,95 euros, más los intereses legales desde la sentencia de primera instancia y sin hacer expresa imposición de costas.

Ambas partes interponen recurso de apelación.

Cada parte impugna el recurso de la contraria.

SEGUNDO.- La demandante DOÑA Ángela atribuye a la entidad bancaria BANKINTER S.A. responsabilidad por no haber contratado un contrato de seguro en su modalidad de 'seguro de desempleo'.

Se trata de un seguro de protección de pagos o seguro de desempleo que viene vinculado a una hipoteca.

Este seguro se utiliza para cubrir el pago de la cuota de la hipoteca en supuestos de desempleo del prestatario y como la mayoría de los productos vinculados, el seguro de protección de pagos se contrata al firmar la hipoteca y puede negociarse con el banco.

Se trata de una garantía adicional que cubre un determinado riesgo con la finalidad de salvaguardar el pago de la hipoteca durante un cierto periodo de tiempo.

Valorando de nuevo en esta alzada la prueba practicada en la instancia, discrepamos de la valoración que realiza la Sra. Juez de primera instancia.

Dice DOÑA Ángela , en su escrito inicial, que la propia entidad bancaria exigió la contratación de un seguro personal de vida de ambos deudores, de un seguro de hogar de continente de la finca y de un seguro de desempleo.

Las partes están conformes en que no llegó a contratarse el seguro de desempleo ni a pagar la prima antes del siniestro.

La cuestión estriba en que si la entidad BANKINTER S.A. incumplió el mandato que le había sido conferido por la demandante para contratar el seguro, quien afirma que, incluso, depositó dinero para ello.

De la prueba practicada en la instancia, no consideramos acreditada la existencia de un mandato al banco para la contratación de este seguro ni que la entidad bancaria incumpliera dicho mandato.

De la documental aportada, documento 2, al folio 39, se desprende que el banco informó a la demandante sobre la posibilidad de contratar un seguro de desempleo, y reconoce BANKINTER S.A., al contestar a la demanda, que se le propuso la contratación de este tipo de seguro, pero no consta encargo alguno a BANKINTER S.A. o a la gestoría BMB GESTIÓN DOCUMENTAL S.L. para la contratación del seguro de desempleo.

Alega la demandante que ella aprovisionó el dinero a la Gestoría para contratar el seguro de desempleo, pero que la Gestoría lo retornó 6 meses más tarde sin haberlo contratado, en concreto, se refiere a la suma de 5.912,22 euros que en el documento de provisión de fondos de la gestoría, documento 6 de la demanda, al folio 50, aparece por el concepto de 'cancelación de préstamo hipotecario'.

La testigo DOÑA Irene , empleada de la Gestoría BMB GESTIÓN DOCUMENTAL S.L., afirmó de forma tajante en el acto del juicio, que 'nunca, ni en este caso ni en otros, nunca tramitamos seguros porque no tenemos este mandato del banco como gestoría'.

Explicó que el cliente da una provisión de fondos para la gestión de la inscripción en el Registro de la Propiedad de las escrituras públicas de compraventa y de préstamo hipotecario, y que, en este caso, se realizó la retención de la referida cantidad de 5.912,22 euros en concepto de inscripción de la escritura de obra nueva, y que nunca hay provisión de fondos para la contratación o para el pago de primas de seguros.

Y del documento 7, al folio 51, fax de 17 de octubre de 2.005, se desprende la disconformidad de DOÑA Ángela con la provisión practicada, en concreto, con el importe de 5.912,22 euros. Concretamente dice la actora en dicho documento: 'Agradezco corrijan dicho error, devolviendo el importe de la provisión o en el caso de obedecer el aprovisionamiento a otro concepto me lo expliquen y corrijan la provisión'.

Pero no consta referencia alguna a que dicho importe fuera un depósito para el pago de la prima del seguro ni consta reclamación alguna relativa a la contratación del seguro de desempleo hasta los fax de 7 de diciembre 2.005 documento 4, al folio 45, y de 22 de diciembre de 2.005, documento 5, al folio 47, cuando ya era inminente el expediente de regulación de empleo que se materializó en el despido de la demandante el día 31 de diciembre de 2.005.

Con anterioridad, DOÑA Ángela abonó la cuota hipotecaria correspondiente a los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2.005, sin hacer reclamación alguna en cuanto a la ausencia de la contratación del seguro de desempleo.

La prueba testifical confirma asimismo esta tesis.

El testigo DON Leovigildo afirmó en el minuto 20:00 del acto de la vista que 'no hay orden de contratación del seguro de desempleo porque no llegó a cuantificarse en ningún momento, lamentablemente, pero no se hizo la contratación; hay una contratación efectiva del seguro del hogar y del seguro de vida pero no del seguro de desempleo'.

También negó el testigo que se diera algún tipo de instrucción a la gestoría para que destinara la suma de 5.912,22 euros, o parte de ella, para la contratación del seguro, afirmó que con la gestoría no se contrata nunca el seguro y afirmó que ese dinero no correspondía a la prima del seguro, sino que dicha cantidad estaba retenida para liquidar la inscripción de obra nueva.

Además, el seguro de daños sí venía exigido en la escritura de hipoteca pero no el de desempleo y consta la contratación directamente por la demandante de los seguros de vida y de hogar en la grabación aportada como prueba más documental, pero no la contratación del seguro de desempleo.

En definitiva, se dio a la demandante la información de este tipo de seguro y se habló con el SR. Leovigildo sobre la posibilidad de contratarlo cuando la gestoría terminara con los trámites de inscripción de la escritura de préstamo hipotecario en el Registro, según reconoció el testigo.

Pero ni consta orden o mandato de contratación incumplida ni provisión de cantidad alguna para que el banco contratara a través de la Gestoría BMB GESTIÓN DOCUMENTAL S.L. el referido seguro, sin que se haya acreditado que la suma de 5.912,22 euros fuera provisionada para abonar la prima del seguro de desempleo, pues de la prueba practicada se desprende que la Gestoría no realiza esta función, por lo que no podemos considerar acreditado incumplimiento del banco al no contratar el referido seguro.

Por todo lo expuesto, debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER S.A. y revocar la sentencia del Juzgado de primera instancia.

TERCERO.- No obstante lo anterior, en el presente caso, existiendo dudas de hecho, consideramos procedente hacer uso de la excepción que, para la aplicación del principio de vencimiento objetivo marca el artículo 394 de la L.E.C ., y no hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A. y desestimando el recurso de apelación formulado por DOÑA Ángela ,ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 27 de BARCELONA, en los autos de Procedimiento Ordinario número 1.315/2.010, de fecha 28 de octubre de 2.011, debemos REVOCAR y REVOCAMOSdicha sentencia, y en su lugar, desestimamos íntegramente la demanda instada por DOÑA Ángela contra BANKINTER S.A., sin hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Se declara la pérdida del depósito constituido por DOÑA Ángela , al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvase a BANKINTER S.A. el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.