Sentencia Civil Nº 87/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 84/2013 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 84/2.013

Proc. Origen: Modificación de medidas 1.262/2.011

Juzgado Origen : 1ª Instancia núm. 7 de Huelva

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. ANTONIO G. PONTÓN PRÁXEDES

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO GARCÍA GARCÍA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a seis de mayo de dos mil trece.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio modificación de medidas núm. 1.262/2011 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Don Modesto , representado por la Procuradora sra. Méndez Landero y defendido por la Letrada sra. González Vázquez.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 20 de junio de 2012 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva expresa: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Doña Paula sobre modificación de medidas adoptadas en sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005 recaída en los autos 302/2005 modificada por sentencia de fecha 17 de abril de 2008 (autos 1080/2007) acordando dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda sita en El Portil, CALLE000 , portal NUM000 , NUM001 .

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Huelva en plazo de veinte días contados desde el día siguiente de su notificación

Inclúyase la misma en el libro de sentencias, dejando testimonio bastante en los autos de su razón'.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del sr. Modesto , dando traslado a las partes, siendo impugnada la sentencia por la sra. Paula , de lo que se confirió traslado a la parte contraria, luego fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-A). El recurso de Don Modesto se basa en los siguientes alegatos: 1º. Vulneración del principio de justicia rogada. Pide la demandante la atribución del uso de la vivienda común de El Portil y aumento de la pensión de alimentos. La demanda se estima en parte pese a que se desestiman esos dos pedimentos, para dejar sin el uso de la misma al recurrente que lo tenía atribuido en sentencia.

2º. La sentencia afirma que no puede pronunciarse el órgano judicial sobre la atribución del uso de segundas viviendas, por lo que siguiendo con dicho razonamiento, tampoco puede modificarlo, sin estar pedido por las partes.

3º. En este caso existe una sentencia de liquidación de la sociedad de gananciales, por la que se ha hecho cargo de pagar todos los gastos de la vivienda de El Portil el recurrente y la demandante vive como arrendataria de la vivienda familiar propiedad de su madre y de los herederos de su padre, ya fallecido, por la que no abona renta alguna.

4º. Concurren los requisitos para entender que han cambiado las circunstancias y reducir la pensión de alimentos de los hijos de 750 euros con las actualizaciones, a los 500 euros/mes, al haberse reducido los emolumentos del padre como funcionario debido a los recortes, hablándose en la sentencia anterior de modificación de medidas de unos ingresos por trabajo de 2.500 euros a una media de 1.500 euros mensuales lo que hace que las circunstancias hayan cambiado para la modificación de la pensión alimenticia que se pide.

B). La progenitora se opone al recurso e impugna la sentencia para solicitar la atribución del uso de la vivienda de El Portil y se aumente la pensión de alimentos a 1000 euros/mes para los dos hijos.

En cuanto al uso de la vivienda se solicitó que se atribuyera a la madre y los hijos, lo que supone la supresión del uso que progenitor tenía atribuida sobre ella.

La juzgadora no accedió a dicha solicitud y se suprime el uso del progenitor al entender que no vive allí, al tener otra vivienda en Huelva, según informó la Policía Local de Cartaya.

Impugna la progenitora la sentencia para que le sea atribuido el uso de la mentada vivienda común a los hijos y a la progenitora custodia, por cuanto que vive de alquiler y no se desvanece el peligro de desahucio, que ya sufrió en 2010, interpuesto por la madre del progenitor, por lo que en el futuro puede verse privada de la vivienda que ahora ocupa. Por lo tanto se ha producido en este aspecto error en la valoración de la prueba, al haber variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para la atribución de la vivienda familiar, por lo que debe procederse conforme se pide en relación a la vivienda común de El Portil.

2º. La cuantía de los alimentos debe aumentarse como se pidió en la demanda, por entender que el padre no ha acreditado de manera objetiva la disminución de sus ingresos, solo hace manifestaciones sin contraste objetivo. Por el contrario de la documentación aportada en la averiguación patrimonial, parece que los ingresos no han disminuido, sino que han aumentado lo que posibilita la modificación que se pide, estando los niños más mayores y con aumento de sus necesidades.

El progenitor no custodio se opone a la impugnación de la sentencia hecha de contrario, insistiendo en cuanto a la vivienda que no pude atribuirse una vivienda para posibles necesidades futuras, cuando además están cubiertas las necesidades de vivienda de los hijos menores, sin que tenga que abonar renta alguna, en la vivienda que fue familiar.

Los alimentos deben ser reducidos moderadamente como se ha dicho en su recurso, al no estar acreditado que sus ingresos hayan aumentado, y sin que se haya acreditado que los menores tengan necesidades especiales, siendo la pensión existente adecuada a la necesidades actuales de los hijos, al estar cercana con las actualizaciones a los ochocientos euros y si aumentan las necesidades están se van adecuando con el aumento de la pensión conforme al IPC.

C). El Ministerio Fiscal se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, al entender que no se ha producido error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 del Código Civil y 775 de la LEC ) y en base a la demanda presentada por la progenitora y por los razonamientos que contiene la sentencia, estima que no han cambiado las circunstancias tenidas en cuenta al momento de aprobar las medidas que se pretenden modificar en relación a los alimentos del hijo y la vivienda familiar, si bien, suprime el uso de la vivienda común de El Portil.

A este respecto procede traer a colación la tesis mayoritaria respecto a la modificación de medidas de separación o divorcio, adoptada en numerosas sentencias de esta Sala, en el sentido de que se procederá a la modificación de las medidas adoptadas, siempre que se produzca una alteración imprevisible, pero no cualquiera, sino que esta ha de ser sustancial, importante, trascendente, en definitiva una modificación de la realidad que sirvió de base para su fijación que conlleva la necesidad de adecuarse a la actual situación por razones de equidad y justicia, con ello el legislador ha tratado de evitar que cualquier alteración mínima sea suficiente para justificar un cambio en las medidas establecidas, que sería contrario a los principios que ha de regir esa nueva situación, que debe basarse en la regularidad y permanencia, evitando que cualquier alteración mínima sirva de fundamento para que se intente modificarlas provocando intranquilidad y conflictos a las partes, incluido a los hijos.

Por todo ello viene concretándose por esta Sala conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial que se exige en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Teniendo en cuenta lo expuesto, debe determinarse, dadas las alegaciones del recurso interpuesto y las pruebas practicadas, si se ha producido el cambio de aquellas circunstancias y las consecuencias, en su caso, que ello llevaría consigo a la vista de los pedimentos de la demanda y del recurso.

TERCERO.-En lo que se refiere al recurso del sr. Modesto comenzaremos con la reducción que solicita de la pensión de alimentos de sus hijos, alegando que se han reducido ostensiblemente sus emolumentos, según manifiesta en unos mil euros mensuales, por lo que la pensión de casi ochocientos euros con las actualizaciones debe reducirse a quinientos euros al mes.

La esposa por el contrario solicita en su impugnación de la sentencia de primera instancia el aumento de la misma, hasta los mil euros mensuales en base a que las circunstancias han cambiado como se acredita con la documentación recibida que suministra datos sobre la declaración del IRPF del progenitor.

No entendemos que en este apartado se hayan modificado sustancialmente las circunstancias a la vista de la documentación que obra en autos sobre averiguación patrimonial del recurrente, ya que a la vista de sus declaraciones de la renta en la AEAT de los ejercicios fiscales 2010 y 2011, no parece que hayan mermado de manera ostensible sus ingresos, ni un sentido, ni en otro, esto es, aumento o disminución ostensibles. Lo que se alega en este sentido por el recurrente, no son nada más que meras manifestaciones sin contraste objetivo, cuando hubiera sido muy fácil para él acreditar sus emolumentos aportando nóminas actualizadas, lo que no consta se haya hecho y aparezca unido a las actuaciones.

Por lo tanto en este apartado no procede acoger su pretensión de reducción de la pensión alimenticia de sus hijos menores de edad.

Por las mismas razones, es decir, cambio sustancial de los ingresos del progenitor, tampoco podemos proceder al aumento que se pide, entendiendo que la pensión fijada cubre en principio las necesidades alimenticias de los menores, al no constar que tengan necesidades especiales en este sentido.

CUARTO.-En cuanto a la vivienda de El Portil el progenitor pretende en su recurso seguir con su uso y la esposa en la impugnación que hace de la sentencia, que se le atribuya a los hijos menores y al progenitor custodio.

Por lo que se refiere a la atribución de la mentada vivienda, al progenitor, entiende que la supresión que de dicho uso hace la sentencia, infringe el principio de justicia rogada al no haber sido pedido por la progenitora en su demanda, ya que lo que pedía era que se le atribuyera a los hijos y por extensión a ella misma.

La parte impugnante, aclara que se solicita dicha atribución por cuanto que al haber sido desahuciados, una vez de la vivienda que fue familiar y existir la posibilidad de poder ser desahuciados nuevamente de la mentada vivienda que ocupan actualmente en arrendamiento, una vez que ha pasado a ser propiedad de la madre de su ex esposo y los herederos de su padre, es decir, del que fuera su suegro por motivo de fallecimiento, sin desconocer que el progenitor es uno de tales herederos.

A pesar de ello no consta acreditado el pago de renta alguna, como afirma el padre, a pesar del contrato suscrito, sin duda dada la relación familiar.

La juzgadora razona que al pedir la atribución de tal domicilio la esposa para sus hijos menores, tenía que acordarse la supresión del uso que tenía atribuido el esposo cuando se produjo el divorcio como vivienda habitual, introduciendo de este modo en el debate del proceso la supresión del uso de la vivienda al progenitor no custodio, al haberse acreditado que el padre ya no habita en la misma por haber adquirido otra en Huelva.

En este particular no es ilógico mantener que en la actualidad las circunstancias han cambiado, ya que consta por propia asunción del recurrente que ya no necesita la vivienda como domicilio habitual que fue el motivo de aquella asignación, por haber adquirido otra vivienda en Huelva, así consta que su domicilio habitual se encuentra en esta capital y no El Portil, según consta en la documentación que obra en las actuaciones. Además las partes no desconocen que se ha producido liquidación del haber ganancial y que la vivienda ha pasado a ser copropiedad en iguales partes de los que fueron esposos, dejando de estar ocupada por el progenitor.

Desde el punto y hora que se introdujo en el debate procesal aquella posibilidad sobre la vivienda y al cambiar las circunstancias en cuanto a uso como vivienda y sobre la titularidad de la misma, que se encuentra determinada después de la liquidación de la sociedad de gananciales que tenían las partes cuando estaban casados, entendemos que teniendo estas cuestiones de familia, y en lo que afecta al uso de vivienda como domicilio, que es lo que se persigue con la regulación del art. 96 CC , tienen una naturaleza casi pública, es por lo que entendemos que los razonamientos de la sentencia en este sentido no puede decirse que sean ilógicos o absurdos, según hace valer la juzgadora entrando a conocer sobre dicho uso, cuando no se precisa como vivienda habitual del ex esposo, cambiando por tanto como se ha dicho las circunstancias tenidas en cuenta para atribuirlo al recurrente en su momento, pudiendo las partes, en consecuencia, disponer del mismo conforme a su titularidad, por lo que no se considera infringido el principio de justicia rogada, ni entender que se ha producido indefensión alguna.

En lógica consecuencia con lo razonado no procede tampoco atribuir tal domicilio de El Portil a los hijos y la esposa proyectado al futuro, para el caso de ser desahuciados del que ahora tienen, pues como afirma, no sin acierto, la sentencia a la vista de la doctrina del TS, puesto que en la actualidad tal necesidad está cubierta y por lo tanto está debidamente protegido el interés de los menores en este sentido.

QUINTO.-Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia por el sr. Modesto , así como la impugnación que a la misma ha realizado la sra. Paula , lo que conlleva la confirmación de la mentada resolución en su integridad.

Las costas del recurso y de la impugnación no se imponen a ninguna de las partes, visto la materia sobre la que versa el proceso.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Modesto y la impugnación formulada por la representación de DOÑA Paula , contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2012 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Huelva y CONFIRMARLA EN SU INTEGRIDAD .

Las costas del recurso y de la impugnación no se imponen a ninguna de las partes.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.