Sentencia Civil Nº 87/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 23/2014 de 24 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00087/2014

Rollo de Apelación nº 23/2014

SENTENCIA Nº 87

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE:

DON MATEO RAMON HOMAR

MAGISTRADOS:

DON SANTIAGO OLIVER BARCELO

DOÑA COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma a 24 de marzo de 2014.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 782/2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL Nº. 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 23/2014, en los que aparece como parte apelante, 'RED DIGITAL DE COMUNICACIONES DE LES ILLES BALEARS, S.L.', representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. ANTONIO MIGUEL BUADES GARAU, asistido por el Letrado D. CARLOS PINEDO SANTAMARIA, y como parte apelada, 'WIFIBALEARES, S.L.', y 'PROPHASE ELECTRONICS, S.L.', representadas por el Procurador de los Tribunales, Sr. JERONI TOMAS TOMAS, asistidos por la Letrado Dª. TERESA TARONGI SALOTA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON SANTIAGO OLIVER BARCELO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Lo Mercantil Número 1 de Palma en fecha 6 de noviembre de 2013, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que con desestimación íntegra de la demanda presentada por el Procurador D. Antonio Buades Garau, en nombre y representación de la entidad mercantil Red Digital de Telecomunicaciones de las Illes Balears, SL, contra la entidad mercantil Prophase Electronics, SL, y la entidad mercantil Wifi Baleares, SL, debo absolver y absuelvo a la entidad mercantil Prophase Electronics, SL, y a la entidad Wifi Baleares, SL, de los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello con expresa condena en costas procesales a la demandante'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 28 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución, y a la complejidad de las cuestiones planteadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de declaración y cesación de competencia desleal, por parte de la entidad 'Red Digital de Telecomunicaciones de les Illes Balears, SL', contra las entidades 'Prophase Electrónics, SL' y 'Wifi Baleares, SL', en suplico de que se dicte Sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declare que las demandadas han llevado a cabo actos de violación de la marca 'IB RED' y de competencia desleal por confusión e imitación, contrarios a la buena fe. 2.- Declara que la demandada Prophase Electrónic, SL, ha venido desarrollando su actividad como operador de telecomunicaciones sin los permisos y licencias oportunos. 3.- Declare que las demandadas han venido realizando prácticas restrictivas de la competencia al impedir que los usuarios que tenían acceso a través de sus servicios tuvieran acceso a la página de mi representada: IB-RED. 4.- Se condene a las demandadas a cesar inmediatamente en la utilización de la denominación IB RED, se las condene a tramitar los permisos de licencias oportunos para realizar su actividad y se las condene para que sus clientes puedan entrar en la página de internet de mi representada. 5.- Se condene a la publicación a su costa del fallo de la Sentencia condenatoria en los periódicos de ámbito nacional. 6.- Se las condene a la expresa condena en costas; fue contestada y opuesta por ambas demandadas; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluidas las periciales técnicas, recayó Sentencia a 6 de noviembre de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que con desestimación íntegra de la demanda presentada por el Procurador D. Antonio Buades Garau, en nombre y representación de la entidad mercantil Red Digital de Telecomunicaciones de las Illes Balears, SL, contra la entidad mercantil Prophase Electronics, SL, y la entidad mercantil Wifi Baleares, SL, debo absolver y absuelvo a la entidad mercantil Prophase Electronics, SL, y a la entidad Wifi Baleares, SL, de los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello con expresa condena en costas procesales a la demandante'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la entidad 'Red Digital de Telecomunicaciones, de les Illes Balears, SL', alegando infracción de lo establecido en el art. 216 de la L.E.C . por incongruencia de la sentencia con los hechos controvertidos por las partes, fijados en sus respectivos escritos y en la audiencia previa; infracción del principio 'iura novit curia'; incongruencia omisiva de la Sentencia con el petitum de la demanda; y error en los hechos probados según la Sentencia, a la vista de las pruebas practicadas; por todo lo cual interesa que se revoque 'la Sentencia dictada, dictando otra en su lugar por la que estimando la demanda interpuesta en su momento por esta parte, se declare conforme al suplico de la demanda en su momento instada y con expresa condena en costas de ambas instancias'.

La representación procesal de las entidades demandadas se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la sentencia no infringe el art. 216 de la L.E.C ., como tampoco en relación con los arts. 405.2 y 281.3 de la misma Ley Adjetiva ; que la Sentencia recurrida no es incongruente pues resuelve el conjunto de hechos esenciales recogidos en la demanda; que la recurrente no puede pretender la aplicación de oficio del art. 4 de la L.C.D . si no lo ha invocado en la demanda; que no existe incongruencia omisiva de la sentencia con el petitum de la demanda; y que en la Sentencia impugnada no se produce error en los hechos probados a la vista de las pruebas practicadas; por todo lo cual interesa que se 'dicte Sentencia mediante la que, desestimando el recurso de apelación interpuesto, confirme la resolución recurrida, condenando expresamente a la parte recurrente a las costas de la segunda instancia'.

SEGUNDO.- Establece el art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: ' Principio de justicia rogada. Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas, y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'. Es constante jurisprudencia del TS y del TC en el sentido de que las resoluciones de los Tribunales deben ajustarse a las peticiones de las partes derivadas de los hechos expuestos por las mismas, sin que pueda ser considerado vicio de incongruencia el que se dé a los hechos una calificación jurídica distinta, señalándose en la STC 5-5-82 que «los Tribunales no tienen ni necesidad ni obligación de ajustarse, en los razonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos, a las alegaciones de derecho de las partes, y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos». Tampoco se grava al Tribunal con el deber y la responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponde al caso. Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de

Aquélla tutela. Esta inspiración fundamental del proceso -excepto en los casos en que predomina un interés público que exige satisfacción- no constituye, en absoluto, un obstáculo para que, como se hace en esta Ley, el Tribunal aplique el Derecho que conoce dentro de los límites marcados por la faceta jurídica de la causa de pedir» ( SAP Baleares, Sec. 5 116/2006, de 14-3 ). Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes.

El principio dispositivo consagrado en este artículo supone únicamente que los Tribunales están limitados por las aportaciones de hechos, pruebas y alegaciones de las partes. Son las partes quienes delimitan el ámbito de la controversia sobre el que deben resolver los órganos jurisdiccionales -ne eat index ultra petita partium- (arts. 399.1, 412.2 y 426 en relación con el art. 218.1).

No se infringe el art. 216 LEC por la circunstancia de que la sentencia omita la expresión de ciertos hechos, ya porque no los considere probados, ya porque, aun hallándose acreditados, entienda el juzgador que carecen de trascendencia para el fallo del litigio.

Si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su ratio, no con los que contienen meros obiter dicta.

En el caso, se descarta incongruencia con los hechos controvertidos, atendidos los recogidos en la demanda, en la contestación y en el acto de la audiencia previa, y sobre los que se ha solicitado prueba, respecto de los hechos en que existía disconformidad, amén de que el Juzgador de instancia ha resuelto cada uno de los hechos conformadores del pleito (hechos Cuarto, Quinto, Séptimo, Octavo de la demanda, como folio 2 a 5 de autos, y hechos Quinto y Octavo de la contestación, como folios 135, 136), en relación con el fundamento de derecho 1º de la resolución impugnada.

TERCERO.- Por otra parte, s e impone a los Jueces y Tribunales dictar Sentencia aplicando el ordenamiento jurídico, de conformidad con el sistema de fuentes establecido. Ése es el sentido del apartado 7 del artículo 1 del Código Civil : 'Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido'.

El principio 'Iura novit curia' significa que los Jueces deben conocer el ordenamiento con el fin de fallar cuantos asuntos les sean planteados en el ejercicio de su función jurisdiccional y sin requerir que los litigantes deban facilitar al Juez la información acerca de las normas aplicables al caso.

Esta regla general, sin embargo, no se encuentra privada de excepciones. Así, las normas de Derecho consuetudinario han de ser alegadas y probadas por el litigante que presenta su aplicación al caso ( art. 1.3); lo propio ocurre con las normas de Derecho extranjero, cuando, en virtud del sistema del Derecho internacional privado, hayan de ser aplicadas por Tribunales españoles ( art. 12, párr. últ. CC). La LEC-2000 ha derogado el segundo párrafo del apartado 6 del artículo 12 del CC , al que se acaba de hacer referencia. Sin embargo, en lo sustancial, la materia sigue igual, pues el artículo 281.2 de la citada LEC , establece ahora que 'el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecto a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el Tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación';pero tal principio no debe confundirse con la calificación por la que se trata ahora de hallar el punto de contacto entre el ordenamiento y la realidad social; para ello y sobre la base de los conceptos, el aplicador del Derecho debe decidir en qué categoría de instituciones o conceptos se debe integrar la situación planteada. Pero también con cierta frecuencia, el aplicador del Derecho no encuentra una institución concreta perfectamente adecuada que recoja la regulación de la situación que se le plantea. Así sucede cuando el legislador no se adapta con presteza a las nuevas necesidades sociales o es insensible a las nuevas situaciones. Cuando eso sucede, el aplicador del Derecho debe buscar soluciones sobre la base de las instituciones jurídicas existentes, procediendo por similitudes y diferencias; y así, a una determinada situación nueva, no contemplada específicamente, se le acabarán aplicando las normas que regulen la institución más parecida y compatible con esa nueva situación. Esto se conoce con el nombre de analogía;ni confundirse con otros medios de integración del ordenamiento .

Por otra parte , no cabe confundir el vicio de incongruencia con la disconformidad con los argumentos de la sentencia para estimar la pretensión formulada, sin que pueda entenderse que exista una incongruencia omisiva, por el hecho de que en la sentencia no se conteste a todos y cada uno de los argumentos de las partes, dado que la congruencia de la sentencia debe guardar correlación con las pretensiones de las partes y no con todos y cada uno de los argumentos de éstas.

El principio de congruencia sigue el principio 'sentencia debe esse conformis libello' y hay que entenderlo poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia en cuestión ( SSTS 3-10-1983 , 26-12-1984 , 30-3-1988 y 20-12-1989 ). Pero ha de entenderse que la adecuación entre lo pedido y lo concedido, no requiere una identidad absoluta, siendo suficiente la existencia de una conexión íntima entre ambos términos, de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte ( SSTS 8-2 y 21-2-1985 ; 6- 10 y 23-10-1986 y 24-7-1989 ).

El principio 'iura novit curia' autoriza al Juzgador, sin que ello implique incidir en incongruencia y siempre que se guarde el debido respeto a esos componentes fácticos, a emitir su juicio crítico y valorativo sobre los mismos del modo que entienda más apropiado; incluso aplicando normas no invocadas por las partes, dado que la congruencia no le impide aplicar los preceptos legales que estime más oportunos al caso controvertido ( STS 29-12-1987 ).

Por tanto, el Juzgador 'a quo' no puede aplicar de oficio preceptos de actos tipificadotes de competencia desleal, o la cláusula general de prohibición, si la parte demandante no los ha hecho propios como pretensión o no los he invocado oportunamente, al poder diferenciar los posibles actos de engaño, de confusión, de denigración, de comparación, de imitación, de explotación de reputación ajena, de violación de secretos, de inducción a la ruptura contractual, de violación de normas, de discriminación, etc, y/o prácticas abusivas, agresivas, etc., mediante el ejercicio de acciones específicas; en el caso, en base a los arts. 6 , 11, 4.1 , 15 y 7 de la Ley de Competencia Desleal (folios 7,8 y 9 de autos), y a los fundamentos de la oposición como folio 137.

Y , siguiendo la pauta marcada por las legislaciones más modernas sobre la materia, la Ley 3/1991 delimitaba conceptualmente la competencia desleal acudiendo, por un lado, a la formulación de una cláusula general prohibitiva (art. 4) y, por otro, a una extensa tipificación de los actos de competencia desleal ( arts. 5 a 18 ).

La cláusula general de prohibición se establece en el artículo 4.1 en los siguientes términos: «Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe». Dada la amplitud de su configuración hay que entender, en principio, que la cláusula extiende su área de protección a los intereses de los competidores y de los consumidores y al saneamiento general del orden concurrencial, sin tomar como referencia, un estándar de conducta meramente profesional (

La Ley 29/2009 ha tratado de precisar el alcance del concepto de la buena fe cuando se trata de actos de competencia relacionados con los consumidores y usuarios, estableciendo que se entenderá como contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional que no se corresponda con la diligencia profesional exigida, con carácter general, a este tipo de operadores económicos (art. 4. 1 Párr. 2).

Y , por diligencia profesional se entiende el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o, en el caso de que se trate de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores, del miembro medio del grupo de consumidores destinatario de la práctica. Por comportamiento económico del consumidor se entiende la decisión por la que éste opta por actuar o no hacerlo en relación con: (i) la selección de una oferta o de un oferente; (ii) la contratación de un bien o un servicio y la forma y condiciones de contratarlo; (iii) el pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago; (iv) la conservación del bien o servicio; (v) el ejercicio de los derechos contractuales en relación con el bien o servicio. Por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio se entiende utilizar una práctica comercial que sirva para mermar, de manera apreciable, su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado. No se define legalmente, en cambio, al consumidor medio (art. 4.2); sin embargo, se específica que aquellas prácticas que únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente el comportamiento económico de un grupo claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas por presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de este grupo. Todo ello sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal (art. 4.3). Así pues, en materia de prácticas dirigidas a los consumidores los parámetros que servirán para apreciar la deslealtad serán fundamentalmente, de un lado, la diligencia con la que ha actuado el empresario y, de otro, el efecto distorsionador del comportamiento económico del consumidor.

Y la diligencia profesional se configura de manera objetiva, es decir, al margen de la intención del comerciante y del conocimiento y previsibilidad de los efectos, y además utilizando como referencia un criterio extrajurídico como es la conformidad a los usos honestos imperantes en materia comercial, lo que supone un cierto regreso al modelo corporativo o profesional. Frente a las opciones que ofrecía la Directiva, que permitía distinguir entre el ámbito armonizado y el no armonizado, la ley española ha optado por la integración de los dos criterios dando lugar al establecimiento de dos estándares de conducta según el tipo de prácticas y los destinatarios de las mismas: la buena fe y los buenos usos, bastando la infracción de cualquiera de ellos para que haya deslealtad. Con ello se corre el riesgo de que una conducta eficiente se pueda prohibir por considerarse contraria a los buenos usos comerciales. Por otra parte, se exige que la distorsión del comportamiento económico del consumidor, que no se utiliza como elemento valorativo de contraste sino como parámetro para medir la aptitud real o potencial de la conducta empresarial para producir el citado efecto, sea significativa o importante.

Finalmente, el sistema seguido por la Ley de Competencia Desleal plantea el problema de la relación entre la cláusula general y los actos tipificados. Evidentemente la citada cláusula es la que da sentido a la normativa y no sólo marca la pauta general de la prohibición sino que viene a cubrir también todos los supuestos de comportamientos desleales que no se encuentran expresamente regulados. Esta interpretación no debe llevar a desvirtuar el sentido de la regulación de los actos que específicamente se enumeran en la citada Ley. De este modo, la cláusula general no podrá utilizarse para sancionar como desleales aquellos actos de competencia que la propia Ley se ha preocupado de declarar que son lícitos y no perseguibles y, por tanto, conformes a la buena fe. Asimismo tampoco resultará aplicable dicha cláusula a aquellos actos que no reúnan todos los requisitos expresamente exigidos para ser calificados como desleales. Ahora bien, esta solución exige que se analice con exquisito cuidado si dichos actos resultan verdaderamente idénticos o análogos a los comprendidos en la norma o, por el contrario, son de naturaleza diferente; y, si se llegara a esta última conclusión, proceder a valorar la conducta empresarial en función de la eficiencia económica de la misma y sus efectos reales o potenciales sobre el mercado.

Y a diferencia de lo que sucedía con la norma anterior, que regulaba en un mismo precepto los actos de engaño tanto por acción como por omisión, se dedica ahora específicamente un precepto a regular las omisiones engañosas (art. 7). La norma, sin embargo, comprende junto a la falta de la información relevante, otras prácticas relacionadas con ella como la ocultación de esa información, o su transmisión de forma poco clara o ambigua, la inoportunidad del momento en el que se transmite la información o la no facilitación del propósito comercial del acto (publicidad encubierta). Se trata de proporcionar la información pero de una forma que no pueda servir para que el consumidor la utilice para tomar su decisión. En este sentido, se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa; también será desleal el hecho de ofrecer información poco clara, ininteligible o ambigua, o de no ofrecerla en el momento adecuado; así como el no dar a conocer el propósito comercial de la práctica, cuando no resulte evidente por el contexto. Para que la práctica comercial sea considerada engañosa la información que se omite deberá ser sustancial, es decir, necesaria para tomar una decisión de compra con pleno conocimiento de causa, lo que significa contener los elementos básicos que el consumidor medio considera habitualmente en este tipo de transacciones.

Para la determinación del carácter engañoso de este tipo de actos se atenderá al contexto fáctico en el que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado. Cuando el medio de comunicación imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios (art. 7.2).

La Ley los define de modo tautológico, en su artículo 6, al referirse a ellos como comportamientos que resulten idóneos para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. Por confusión habrá que entender el riesgo de asociación por el consumidor respecto de la procedencia de la prestación, o lo que es lo mismo la dificultad en la identificación del empresario, del establecimiento mercantil o del producto. Definida de este modo la confusión, los actos más frecuentes de este tipo de conducta se darán principalmente en relación con los llamados «signos distintivos», esto es, el nombre comercial con respecto al empresario, la marca con respecto al producto y el rótulo en relación con el establecimiento mercantil. Pero la actividad de confusión no debe quedar reducida sólo a estos supuestos, sino que debe extenderse a otros signos identificadores, cualquiera que sea su naturaleza, tales como insignias, embalajes, uniformes, fachadas, escaparates, logotipos, etc., así como también a determinados elementos publicitarios como folletos, carteles, slogans, catálogos, etc.

La regulación legal de estos actos presenta además, como nota destacable, la presunción de la deslealtad. En efecto, la confusión, por el mero riesgo que crea se considera ya desleal sin que sea preciso recurrir a otras notas o elementos para fundamentar su ilicitud. La deslealtad se produce, por tanto, en cuanto se da la identidad o similitud de los distintos elementos que se utilizan para diferenciar a las empresas, a sus actividades o a sus productos (imagen, nombre, efecto visual, efecto sonoro, etc.) y no desaparece por el hecho de que el error se desvanezca si se observan simultáneamente ambas imágenes o se escuchan seguidamente los dos sonidos, pues el consumidor no puede realizar habitualmente estas comparaciones por no tener ante sí todos los elementos.

Como ya se ha indicado, este tipo de comportamientos se enmarca preferentemente entre los que atentan contra los consumidores porque, si bien es cierto que la protección que la norma brinda puede encontrar su fundamento en el derecho que todo empresario tiene a que su actividad quede claramente diferenciada de la de sus competidores (y de ahí deriva la utilización por los empresarios de signos distintivos), no lo es menos que la observancia de la función distintiva de los nombres comerciales, marcas, rótulos, envases, logotipos, etc., viene también impuesta por el propio funcionamiento del mercado y por la exigencia de facilitar una elección certera a los consumidores y usuarios.

Se encuentran regulados en el artículo 11 de la Ley, en el que, se sienta el principio de que la imitación de iniciativas y prestaciones empresariales ajenas es libre, esto es, que todo empresario puede copiar o imitar las iniciativas de sus competidores. Ahora bien, los actos de imitación dejarán de ser lícitos y se reputarán desleales cuando atenten contra los derechos de exclusiva otorgados por una Ley (es el caso de las patentes o de las marcas), cuando generen el riesgo de confusión por parte de los consumidores (actos de confusión), o cuando supongan el aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Sólo en estos casos podrán, pues, ejercitarse las acciones derivadas de la competencia desleal con base en un acto de imitación.

Asimismo se establece que la concurrencia parasitaria, consistente en la imitación sistemática de las iniciativas de un competidor, sólo podrá ser calificada de desleal cuando constituya una estrategia empresarial para tratar de impedir la consolidación en el mercado de un competidor o cuando exceda de lo que pueda resultar una respuesta natural del mercado.

Y , según el artículo 15 de la Ley, este tipo de acto de competencia desleal consiste en la adquisición de ventajas competitivas por parte de un empresario a través de la infracción de normas de Derecho público que son relevantes en el ámbito económico. La deslealtad en estos casos viene dada por la ruptura del principio de igualdad en las condiciones de acceso al mercado; como consecuencia de ello se van a establecer importantes diferencias en la situación competitiva de las empresas concurrentes de las que podrá beneficiarse claramente el infractor.

El precepto se completa con una referencia a que la simple violación de normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial tendrá también la consideración de desleal a los efectos de esta Ley, algo que parece dar a entender que el legislador ha querido atribuir dicho carácter, tanto a las infracciones de las normas sobre ordenación del comercio (como en materia de horarios comerciales o rebajas) o las que regulan sectores concretos de la actividad mercantil como a las específicas de defensa de la competencia.

Pues bien, el Juzgador a quo se pronuncia sobre tales hechos denunciados y sobre las correlativas acciones ejercitadas, concretamente sobre la cláusula prohibitiva general y sobre los actos de posible confusión y/o imitación de prestaciones ajenas, en el fundamento de derecho 2º, apartados A, B, C y D, de la resolución impugnada.

CUARTO.-Por otra parte, respecto del artº 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e l vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 215/1999 , 118/2000 124/2000 y 18-10-2004 ).

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -las partes- y objetivos -la causa de pedir y el petitum- ( SSTS 176/2005, de 22-3 y 354/2005, de 13-5 y STSJ Cataluña 1/2002, de 10-1 ). En relación con estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTS 1067/2004, de 28-10 y 235/2005 , de 6- 4), sin perjuicio del cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe un absoluto respeto para los hechos, si bien con la facultad del Juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas.

No se considera infringido el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y los del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal.

La congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -petitum-, sino también con el soporte fáctico -causa petendi- de las mismas, sin que sea licito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestión objeto de debate por otras, pues de hacerlo incurre en vicio de incongruencia.

En ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones; la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada. Para que haya incongruencia ha de haberse producido silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan.

No cabe confundir el vicio de incongruencia con la disconformidad con los argumentos de la sentencia para estimar la pretensión formulada, sin que pueda entenderse que exista una incongruencia omisiva, por el hecho de que en la sentencia no se conteste a todos y cada uno de los argumentos de las partes, dado que la congruencia de la sentencia debe guardar correlación con las pretensiones de las partes y no con todos y cada uno de los argumentos de éstas.

El principio de congruencia sigue el principio sentencia debe esse conformis libello y hay que entenderlo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia en cuestión ( SSTS 3-10-1983 , 26-12-1984, 30- 3-1988 y 20-12-1989 ). Pero ha de entenderse que la adecuación entre lo pedido y lo concedido, no requiere una identidad absoluta, siendo suficiente la existencia de una conexión íntima entre ambos términos, de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( SSTS 8-2 y 21-2- 1985 ; 6- 10 y 23-10-1986 y 24-7-1989 ).

El principio iura novit curia autoriza al Juzgador, sin que ello implique incidir en incongruencia y siempre que se guarde el debido respeto a esos componentes fácticos, a emitir su juicio crítico y valorativo sobre los mismos del modo que entienda más apropiado; incluso aplicando normas no invocadas por las partes, dado que la congruencia no le impide aplicar los preceptos legales que estime más oportunos al caso controvertido ( STS 29-12-1987 ).

La incongruencia omisiva o ex silentio, en sentido propio es, respectivamente, la constituida por haber '...omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas...' y a '... pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito...'.

Cuando el silencio judicial pueda interpretarse como desestimación implícita por razones de incompatibilidad del pronunciamiento emitido con el silenciado, la sentencia no incurre en incongruencia (SSTS 79712003, de 23-7; 1070/2003, de 6-11 y 344/2005 , de 13-5).

El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aun que no se haya pronunciado concretamente sobre las alegaciones expuestas ( SSTS 12-5 y 28-11-1998 y 4-3-2000 ; SAP Madrid, Sec. 9 298/2007, de 8-6 ).

La denominada incongruencia extra petitum, se da en aquellos supuestos en que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando una indefensión contraria al principio de contradicción ( SSTC 124/2000, de 16-5 , 213/2000, de 18-9 , 5/2001, de 15-1 ; 135/2002, de 3-6 , 169/2002, de 30-9 y 186/2002, de 14-10 ; SSTS 701/2008, de 21-7 , de 28 y 29-10 y 5-11-2004 ); y este Tribunalno deduce incongruencia esencial entre el fallo y el petitum según demanda (véanse hechos Noveno -f. 5 y 6 de autos- y fundamento de derecho sexto -f. 6 y 7, y suplico ya reseñado como f. 9 y 10 de autos; y fundamento quinto de la contestación y jurídico 1º -f. 136 y 137, y suplico como f. 138 de autos), cuyas omisiones denunciadas han sido expresa, o tácitamente, desestimadas.

QUINTO.-Cierto es que, previo requerimiento a 21-4-2010, acerca de que: ' la página que sale en el buscador Google, cuando se realiza la búsqueda de la palabra 'mallorca futbol club', que se corresponde a la página web www.rcdmallorca.es, clickando en su apartado 'noticias' en fecha 15 de abril de 2010. Y me requiere a mí, el infrascrito Notario, para que desde mi despacho me conecte a Internet y acceda al buscador Google y compruebe que las hojas que me ha entregado y que han quedado incorporadas a esta matriz, coinciden exactamente con el texto que aparece en dicha página. Acepto el requerimiento que cumplimentaré a continuación por diligencia', siguió la diligencia notarial siguiente: ' DILIGENCIA.- Referida al acta precedente, número 558 de mi protocolo, de fecha veintiuno de abril de dos mil diez, que redacto en mi estudio. En Pollença, a día de hoy veintiuno de abril de dos mil diez. A las doce horas y veintiún minutos del día de hoy me conecto a Internet y accedo al buscador Google, donde hago las siguientes comprobaciones: -Que las dos hojas que me ha entregado la requirente coinciden con las páginas indicadas en el Acta precedente';que en laudo arbitral recayó decisión a 7-12-2009 según la cual: ' En virtud de todo lo anterior, y en consideración de los requisitos formales para este tipo de procedimientos de disputa de dominios, así como a los hechos, evidencias y argumentaciones legales que fueron presentadas y en cumplimiento de lo establecido en los artículos 17 y 21, este Experto decide: 1) que el nombre de dominio registrado por la demandada es idéntico al signo no registrado IBRED cuyo uso notorio es anterior al registro del nombre de dominio ibred.es; por lo que la demandante posee derechos previos sobre dicho signo distintivo. 2) que el demandado carece de derechos o intereses legítimos con respecto al nombre de dominio ibred.es. 3) que el nombre de dominio ibred.es erstá siendo usado de mala fe por parte del demandado. Por todo lo anterior, y dado que en el presente caso se han hallado todas las circunstancias exigidas por el Reglamento, procede estimar la demanda y conceder la transferencia del nombre de dominio 'ibred.es', a la demandante; que por Acta Notarial de 7-enero-10 se requería de: ' La compareciente, según interviene, me entrega a mí, el Notario, seis hojas impresas que corresponden: - La primera de ellas, a la primera página que sale en el buscador Google, cuando realizas la búsqueda de la palabra 'ibred'. - La segunda página corresponde a la página de inicio de Web de www.ibred.es - La tercera de ellas corresponde, al resultado de cliclar sobre la palabra 'IBRED' qu aparece en tercer lugar en el buscador Google, y que vincula directamente a la pagina web, www.prophase.es/ibip.php Al cliclar en el logotipo 'ibRED' de dicha página aparece la página numerada bajo el numero marginal cuatro, que queda incorporada a esta matriz. -La quinta corresponde a la primera página que sale en el buscador Google, cuando realizas la búsqueda de la palabra 'ib-red'. - La sexta resulta de clicar en la tercera aplicación de la página señalada con el número marginal cinco y que corresponde a la pagina web, www.prophase . web/IB-RED.html. Y me requiere a mí, el infrascrito Notario, para que desde mi despacho me conecte a Internet y acceda al buscador google y compruebe que las hojas que me ha entregado y que han quedado incorporadas a esta matriz, coinciden exactamente con las páginas indicadas por la requirente, y correlativas documentales de f. 70 a 78, y sucesiva diligencia notarial a 7-1-2010 por la que: ' A las trece horas y treinta y siete minutos del día de hoy me conecto a Internet y accedo al buscador Google, donde hago las siguientes comprobaciones: que las seis hojas que me ha entregado la requirente coinciden con las páginas indicadas en el Acta precedente; al igual que el Acta Notarial de 6-6-2012 por la cual: 'PRIMERO.- Que la entidad WIFIBALEARES, SL, con domicilio en la carretera Palma-Inca km. 24Ž5, local 2 de Binissalem (Baleares), y titular del CIF B57616351, es el proveedor oficial de banda ancha del club deportivo 'REAL CLUB DEPORTIVO MALLORCA', sito en el estadio polideportivo 'IBEROSTAR ESTADI', sito en el Polideportivo Son Moix, en el Camí del Reis s/n de Palma de Mallorca. SEGUNDO.- Que el compareciente, en la representación que ostenta, me requiere a mí, el Notario, para que me persone en el estadio polideportivo 'IBEROSTAR ESTADI', sito en el Polideportivo Son Moix, en el Camí del Reis s/n y una vez allí proceda desde cualquier ordenador del REAL CLUB DEPORTIVO MALLORCA, y con conexión de WIFIBALEARES, a entrar en cualquier buscador de internet y solicitar la búsqueda de la página de la entidad requirente y que tiene el anacronismo IBRED. Yo el Notario, acepto el presente requerimiento, que cumplimentará a continuación por diligencia; y diligencia del día 7 siguiente por la que: ' DILIGENCIA.- Siendo las nueve horas y quince minutos del día 7 de Junio de 2.012, me persono en las instalaciones del club deportivo 'REAL CLUB DEPORTIVO MALLORCA', sito en el estadio polideportivo 'IBEROSTAR ESTADI', sito en el Polideportivo Son Moix, en el Cami del reis, s/n de Palma de Mallorca, y una vez allí y advertida mi condición de Notario, solicito utilizar un ordenador y procedo a entrar en una página de un buscador de internet e introduzco los datos de la empresa del requirente, WWW.IBRED.ES todo ello con la conexión de banca ancha de WIFIBALEARES, siendo imposible su conexión, ya que la página no se carga y repitiendo en varias ocasiones dicha operación obteniendo el mismo resultado negativo, y procedo a imprimir dicho resultado para protocolizar a continuación. A continuación, procedo a introducir en el mismo buscador, con la conexión de banca ancha de WIFIBALEARES, otra página distinta a la de WWW.IBRED.ES y accediendo a ella sin problemas. Seguidamente solicito utilizar diversos ordenadores del club deportivo 'REAL CLUB DEPORTIVO MALLORCA', y procedo a repetir las dos acciones anteriores, obteniendo de todos ellos los mismos resultados que los anteriormente relacionados. A continuación y desde un dispositivo portátil (IPAD) del requirente, y con conexión a banda ancha ORANGE, procedo a entrar en internet, en una página de un buscador cualquiera e introduzco los datos de la empresa del requirente, WWW.IBRED.ES conectándome al instante con dicha página y accediendo a ella sin problemas. Por último, yo el Notario, el mismo día y ya en mi despacho, procedo a entrar en un ordenador con conexión a banda ancha MOVIESTAR, procedo a entrar en internet, en una página de un buscador cualquiera e introduzco los datos de la empresa del requirente, WVVW.IBRED.ES conectándome al instante con dicha página y accediendo a ella sin problemas.- Sin otro particular, cierro la presente diligencia y con ella el acta;y que, según el informe técnico del Sr. Serafin , se concluye que: ' La empresa WifiBaleares bloquea el acceso de sus clientes a la dirección IP 174.121.37.130 usando un filtrado de paquetes mediante firewall a la salida de internet. Esto evita que los clientes de WifiBaleares puedan acceder a la página de IBRED (www.ibred.es) evitando de esta manera que sus clientes puedan informarse de los productos de la competencia. Este filtrado es especialmente grave teniendo en cuenta que se bloquea el acceso a toda una dirección IP y no únicamente a una página web, por lo que pueden estar bloqueándose otros servicios proporcionados por nuestro proveedor de hosting y no únicamente los de Ibred; pero también lo es, y ello resulta relevante, que al día 6 citado se produjeron fallos técnicos en los DNS, en el sistema de servidores, que según el perito Sr. Adrian : ' 2.-El motivo de los problemas más importante es que los sistemas generales de Internet, entre los que se incluyen los servidores de DNS primarios, tardan un tiempo en actualizar automáticamente la información de los nuevos servidores de DNS como el de Wifibaleares, y por tanto, al no reconocer su existencia, dan problemas de resolución es decir que no indican las direcciones numéricas correctas al indicarles la dirección Web de dominio. 3-. Además hubo un problema añadido, y es que algunos proveedores que alojan páginas Web y servicios email de clientes, disponen de sus propios dns para resolver sus dominios, como en el caso de yahoo por ejemplo, y tenían puestos unos filtros en sus servidores dns que impedían que desde los servidores dns de wifibaleares se les pudiera hacer consultas porque no los tenían como existentes y por seguridad, eran rechazados ante la sospecha de que fueran ataques. Ello hacía que desde nuestros clientes no pudieran abrir los correos de yahoo. Hasta que estos proveedores no fueron actualizando sus filtros de forma paulatina incorporando los servidores DNS de Wifibaleares como reales y existentes, no se solucionaron 100% los problemas de resolución de dns. 4.- Problemas adicionales podrían haberse dado, que no fuera detectado y que se arreglara solo con alguna actualización de software de la plataforma Linux en la que se basan los servidores dns de wifibaleares. Por lo tanto, la conclusión, una vez examinados los sistemas de servidores DNS de wifibaleares, es que los problemas que se denuncian podrían ser debidos a la implantación de los sistemas de servidores DNS de wifibaleares, coincidentes en fecha con los hechos denunciados. Que, verificado el sistema de reclamaciones de clientes, no consta ninguna reclamación de clientes referente a los hechos denunciados, pero si relativos a otras direcciones Web a las que no se podía acceder. Y que como en estos casos, en caso de que algún cliente hubiera reclamado la falta de acceso a una dirección Web concreta a los hechos denunciados, se hubiera realizado un seguimiento específico para resolver el problema y para esclarecer si el origen era por un defecto en el servidor dns propio de wifibaleares o la existencia de filtros ajenos a la empresa, como fue el caso de Yahoo. Todas las tablas de Internet de root servers y proveedores de Internet se fueron actualizando, y en unos 30 días ya estaban funcionando 100% todos los sitios. Desde ese momento, no ha habido ninguna reclamación de clientes o propietarios de Web relativo a la imposibilidad de acceder a determinadas páginas Web', éste más convincente, por clarificador, que el primero, y que los DNS dieron problemas de propagación pero no consta incidencia reclamatoria del 'RCD Mallorca' a 'Wifi Baleares', ex - cliente de ésta; que en la incidencia denunciada debió seguirse el protocolo 'Trade-Router-Comando'; que del uso de un 'pin' no puede concluirse la responsabilidad directa de un operador; que para ello hace falta seguir hasta 'dónde' había llegado el bloqueo, y que con un solo pantallazo no se puede concluir, según el perito, si la incidencia deviene de problemas de DNS, o si el operador cortó la señal o si se debió a problemas del servidor, máxime cuando 'Wifi Baleares' daba el servicio de acceso a Internet pero no controlaba la salida de red; y este Tribunal hace propias, por acertadas, los argumentos y consideraciones que al respecto desgrana el Juzgador de instancia en la resolución impugnada.

SEXTO.-La desestimación del recurso obligaría, en principio, a imponer a la parte apelante las costas procesales caudadas en esta alzada, en estricta aplicación del principio de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No obstante lo anterior, concurren en este caso circunstanciales excepcionales como intereses comerciales comunes, pero anteriores entre las entidades, la previa existencia de un laudo arbitral y de una demanda sobre reclamación de cantidad, la realidad de la incidencia denunciada por vía notarial, la concurrencia de posibles problemas diversos en los sistemas de comunicación, que autorizan la NO imposición de las costas de esta alzada.

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Buades Garau, en representación de la entidad 'Red Digital de Telecomunicaciones de les Illes Balears, SL', contra la Sentencia de fecha 6-noviembre-2013, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 782/2012, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) No procede hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.