Sentencia Civil Nº 87/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1177/2012 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 87/2014

Barcelona, 5 de febrero de 2014

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo n. 1177/2012

Modificación de medidas n. 1358/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 11 Hospitalet de Llobregat

Apelante: Celestina

Abogada: Gemma Arjona

Procurador: Juan Ferrer Massanas

Apelado: Luis Angel

Abogado: Ricard de la Rosa Fernández

Procuradora: Ana de Orovio Jorcano

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha es del tenor literal siguiente: ''FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de Modificación de Medidas definitivas instada por la representación de Dª Celestina contra D. Luis Angel , en el único sentido de que las visitas entre el padre y su hija menor Paulina se desarrollen de la siguiente manera:

Las visitas se desarrollarán, salvo acuerdo de los progenitores en contrario teniendo en cuenta el interés de la hija, los fines de semana alternos, desde el sábado a las 10.00 horas hasta el domingo a las 18.00 horas, salvo que actividades escolares o deportivas de Paulina hagan aconsejable que se quede en Hospitalet.

Las vacaciones se repartirán por mitad, tal como se acordó en la sentencia de 23 de abril de 2002 . Se escogerán los periodos por acuerdo de los progenitores teniendo en cuenta el interés de la menor, y en caso de desacuerdo, en verano elegirá el mes de julio o agosto la madre en los años impares y el padre en los años pares.

Así, salvo decisión pactada en contrario, este verano 2012, corresponderá el mes de julio al padre.

Se desestiman el resto de pretensiones. No se imponen las costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de febrero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha desestimado la petición de privación de la potestad del padre respecto a la hija menor y la petición subsidiaria de suspensión, ha establecido un régimen de permanencias y relación entre padre e hija y ha desestimado la petición de incremento de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 23-4-2002 que regulaba las medidas referentes a la hija común. En esta alzada por la parte actora se reitera la petición de privación de la potestad o subsidiaria de suspensión, se opone al régimen de permanencias establecido solicitando que la menor no viaje sola desde Barcelona a Vinzaroz sino que lo haga en compañía de su padre y reitera su petición de incrementar la pensión de alimentos sin determinar la cuantía dejando su cuantificación al criterio discrecional de la Sala.

SEGUNDO.- El artículo 236-2 del CCCat dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar el pleno desarrollo. El artículo 236-4 configura la relación entre padres e hijos como un derecho de los menores y el artículo 236-6 regula la privación de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Es el artículo 236-7 el que recoge los deberes que integran el contenido de la potestad parental. Estos deberes son: velar por los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y proporcionarles una formación integral.

La privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor.

En este sentido citamos las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 (esta citada en el recurso aunque a diferencia de lo alegado en el mismo no acuerda la privación de la potestad) y 10 de noviembre de 2005 que hacen referencia al artículo 170 del Código Civil , cuya doctrina se considera perfectamente aplicable o extrapolable al CCCat. y que señalan que 'aun cuando el art. 170 del CCivil, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La última de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo'. La primera de las sentencias señala asimismo que 'De otro lado, la privación de la patria potestad , total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella.'

Se ha reiterado por esta Sala que la privación de la potestad, como cualquier otra medida que pueda adoptarse relativa a personas menores de edad, tiene que estar presidida por el interés del menor, de tal manera que se tiene que hacer hincapié no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del padre tiene en la formación y desarrollo integral del niño, o lo que es el mismo, procederá adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que es perjudicial para el niño o niña el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor.

En el presente supuesto consta que por el Juzgado de lo Penal 20 de Barcelona se dictó sentencia el 24-3-2010 condenando al Sr. Luis Angel por un delito de malos tratos hacia la persona de la menor Paulina a 31 días de trabajo en beneficio de la comunidad y prohibición de acercamiento por un año. Los hechos por los que fue condenado unidos al incumplimiento del deber de prestar alimentos conducirían por aplicación de lo dispuesto en el artículo 236 del CCCat a la estimación de la acción de privación. El referido precepto considera que hay incumplimiento grave cuando el menor padece maltrato físico o psíquico o es víctima directa de violencia familiar. Pero tal y como recoge la sentencia y se deriva de las pruebas practicadas, padre e hija, una vez cumplida la pena de alejamiento, han reanudado su relación, con conocimiento de la madre que en el acto del juicio manifestó que no se oponía a que su hija se relacionara con su padre y que sabía que habían reanudado su relación a escondidas. Del contenido de la exploración se infiere que la menor, nacida en noviembre de 1997, mantiene relación con su padre a través de mensajes, al que ha visto en Barcelona con ocasión de la celebración de la vista y que quiere ver y estar con su padre en Vinaroz para mantener así relación con sus nuevos hermanos y ver también a su abuela y a otros familiares. De todo ello se desprende que los hechos por los que el padre fue condenado no han implicado un perjuicio emocional o psicológico en la menor que solo expresó su deseo de que sus padres dejaran de pelearse y de poder hablar con los dos. Puede afirmarse por tanto que si bien en un momento determinado concurría causa de privación de la potestad, la situación actual, el estado emocional de la menor, la nueva situación familiar del padre, impide considerar necesario para proteger a la hija la privación de la potestad, en tanto su mantenimiento no solo no es perjudicial sino que puede resultar beneficioso para la hija que lo único que pretende es reanudar de una forma natural la relación con su padre y que termine el conflicto. Tampoco la madre aprecia peligro para su hija por el hecho de que la menor vea y se relacione con el padre ya que a lo único que se opone es a que la menor viaje a Vinaroz.

Es por ello que coincidiendo con el criterio que se mantiene en la sentencia procede denegar la privación de la potestad y también la suspensión solicitada con carácter subsidiario pues no se aprecia impedimento en el padre para el ejercicio de la misma, con lo que debe desestimarse el recurso.

TERCERO.- Hay oposición al régimen de permanencias y comunicación establecido entre padre e hija que consiste en que salvo que se acuerde otra cosa o resulte incompatible con las actividades de la hija, la menor pueda viajar a Vinaroz en tren los fines de semana alternos y periodos vacacionales establecidos. La parte actora se opone a que la menor viaje sola alegando que no existe en RENFE servicio de acompañamiento. Teniendo en cuenta la edad actual de la menor -16 años-, la proximidad de las poblaciones en las que residen padre e hija -Vinaroz y Hospitalet- la comunicación ferroviaria existente entre ambas y la posibilidad de que la madre acompañe a la hija a la estación hasta que suba en el tren y de que el padre la recoja en la estación de Vinaroz, no se aprecia obstáculo o riesgo para que la hija pueda realizar los viajes tal y como se ha contemplado en la sentencia por lo que procede la confirmación de tal pronunciamiento que lo único que satisface es un derecho de la hija menor a relacionarse y permanecer determinados periodos con su padre de conformidad con lo que dispone el artículo 236-4 del CCCat . Por todo ello procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- Se impugna por último la denegación de incrementar la pensión de alimentos fijada en la sentencia de 23-4-2002 . Ciertamente y como se recoge en la sentencia, para modificar una medida adoptada en una sentencia anterior debe acreditarse la concurrencia de un cambio de circunstancias que justifique la variación. No se ha acreditado cual era la situación económica de ambos progenitores al tiempo de dictarse la sentencia que se pretende modificar ni cual eran las necesidades de la hija en aquel momento, lo que impide realizar el necesario análisis comparativo de las circunstancias concurrentes en cada momento para determinar la prosperabilidad de la petición. La parte actora se limita a señalar que la hija ha crecido -hecho por otra parte previsible- y que tiene mayores gastos, pero no acredita que los gastos sean superiores ni que la situación de los progenitores haya variado. Además consta que el padre ha formado una nueva familia, ha tenido dos hijos y tiene en consecuencia mayores cargas familiares. En tales condiciones no puede prosperar la petición de incrementar la pensión de alimentos de la hija por lo que procede asimismo la desestimación del recurso.

QUINTO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas atendida la naturaleza de las cuestiones debatidas y las dudas de hecho que por regla general se suscitan al enjuiciar dichos temas ( art. 394 LEC ).

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Celestina , contra la sentencia de 29-6- 2012 del Juzgado de Primera Instancia n. 11 de Hospitalet de Llobregat en autos de Modificación de Medidas n. 1358/2011, de los que el presente rollo dimana, SE CONFIRMAíntegramente la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.