Sentencia Civil Nº 87/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 5/2014 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
Sección Octava
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1102043P20084006509
S E N T E N C I A N° 87
ILMOS SRES.
PRESIDENTE :
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
MAGISTRADOS :
Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLON
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
APELACION CIVIL, ROLLO 5/14- JL
Asunto: 9/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jerez de la Frontera
Juicio Ordinario 782/13
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a dieciséis de Mayo de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 782/13 , seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por SCHINDLER,
S. A. , representada por la Procuradora Dª. Sara Álvarez Osorio Santizo y asistida del Letrado D. Francisco
Javier Cobos Herrero ; siendo parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 ,
NUM000 , BLOQUE NUM000 , representada por la Procuradora Dª. María Isabel Moreno Morejón , y
asistida del Letrado D. Enrique Sanguino Porras ; sobre reclamación de cantidad .

Antecedentes

PRIMERO-. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día dieciocho de Noviembre de dos mil trece, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Sara Álvarez Osorio, en nombre y representación de Schindler, S. A., contra la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 NUM000 , Bloque NUM000 de Jerez, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones contra ella formuladas en el presente pleito.

Las costas procesales causadas en este procedimiento deberán ser satisfechas por la parte actora. '.



SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte actora, y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte contraria, que se opuso al mismo y se elevaron las actuaciones a esta Sala.



TERCERO-. Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite pertinente y se procedió a la deliberación, votación y fallo de la presente resolución.



CUARTO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO-. En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la demanda por considerar que la cláusula sobre duración del contrato era abusiva y por tanto nula. Se trataba de un contrato de mantenimiento de ascensores suscrito con fecha 1 de Septiembre de 1988.La cláusula en cuestión establecía una duración inicial de diez años y prórrogas automáticas por idéntico período si no mediaba preaviso de noventa días. La cláusula se ha considerado nula por aplicación de la normativa sobre protección de consumidores y usuarios, al quebrantar la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones perjudicando de manera abusiva al consumidor.

La recurrente disiente de esta interpretación y mantiene la plena validez de la cláusula.

En cuanto a la validez de la cláusula discutida, la jurisprudencia ha sido unánime cuando se establece plazos tan amplios de vigencia, con mismos plazos prorrogados (diez años), si analizamos las resoluciones dictadas en Audiencia provinciales tales como, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto de esta cuestión, en la Sentencia nº 395 de la Sección 6º de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 14 de octubre de 2009, rollo nº 6146/09 , o sentencia de 21 de Junio de 2012 en rollo de apelación nº 1096/2012 ; Sentencia 173 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 29 de Mayo de 2012, rollo 115/2012 ; Sentencia 232 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 24 de Mayo de 2012, rollo 206/2011 ; Sentencia 215 de la misma sección, de fecha 16 de Mayo de 2012, rollo 372/2011 ; Sentencia 239 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Granada, de fecha 18 de Mayo de 2012, rollo 74/2012 ; Sentencia 129 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Jaén, de fecha 15 de Mayo de 2012, rollo 103/2012 .

En dicha resolución, sobre el carácter de predispuesta de la cláusula penal en cuestión, las dudas sobre esta cuestión redundarían en perjuicio de la empresa actora (en el sentido de considerarse la cláusula como predispuesta por ella), puesto que el art. 10.bis.1 de dicha ley le atribuye la carga de la prueba de que tal cláusula hubiera sido negociada individualmente y esta prueba no se ha verificado.

Conforme al art. 10.1.c de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , las cláusulas predispuestas en contratos concertados con consumidores debían cumplir con el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Por su parte, el art. 10.bis.1 de dicha ley establece que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley '. En el presente caso se trata igualmente de una cláusula predispuesta por la recurrente, debiendo tenerse en cuenta que la Ley 44/2006, vigente al tiempo de la comunicación de resolución, establecía en su art 12 apartado 3 : en particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato.

No podemos compartir el criterio del apelante, la estipulación que nos ocupa aparece en el marco de una contratación obligatoria o legalmente impuesta, por así ordenarlo, en todas y para todas las comunidades en régimen de propiedad horizontal que dispongan de ascensores, el Reglamento de aparatos elevadores por O.M. del entonces Mº de Industria y Energía de 28 de junio de 1988 y R.D. 2.135/85 de 8 de noviembre, y la posterior normativa reguladora de estas maquinas. Aquí no cabe confundir la libertad de contratar (libertad de contratación o de celebrar el contrato con quien quiera, pero ha de hacerlo necesariamente con alguna), e incluso la de elegir un tipo u otro de contrato, incluida su duración inicial, con la posibilidad de establecer cláusulas realmente debatidas, negociadas a conveniencia de las dos partes. Aquí el pacto de prorroga tacita se encuentra preestablecido, destacando no solo la aplicación estandarizada de estas clausulas por otras empresas del sector, en litigios examinados por esta Sección, en múltiples ocasiones, sino en otros contratos de mantenimiento de la misma empresa recurrente con comunidades, con la misma clausula ahora examinada, revelando el imperativo de su contratación.

Las sentencias reseñadas por la apelante parten de plazos mas cortos de vigencia, y es cierto que apuntaron que la duración de cinco años puede no parecer por si sola excesiva, situación distinta es la de la imposición de una duración de 10 años, y sin ajustarse a plazos más acordes en la nueva renovación, al carácter anual de las prestaciones de las partes, como se infiere de la remuneración, convenida con cargo a la comunidad de carácter mensual. Esta Sala viene considerando estas cláusulas abusivas e intolerables en tanto vinculan de manera tan inflexible al consumidor que le priva de la libertad necesaria para valorar en el ámbito de sus intereses, que son los del mercado, las ofertas y prestaciones que en mejores condiciones a las particulares que en él concurrente, se brindan en un mercado dominado funcionalmente por el principio de libertad que se coarta a través de cláusulas- jaula sólo beneficiosas para una de las partes del contrato. La conclusión de nulidad de la cláusula de duración dilatada en el tiempo es más efectiva hoy en día a la luz de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, que viene a modificar tanto el artículo 10 bis como la Disposición Adicional Primera, y, en relación a ésta, la introducción de la cláusula, tachada de por sí de abusiva, el artículo 17 bis: Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado...

Pero es que todo ello ha sido trasladado al vigente Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Artículo 62 . Contrato. 1. En la contratación con consumidores y usuarios debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato. 2. Se prohíben, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato. 3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato. El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. 4. Los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado deberán contemplar expresamente el procedimiento a través del cuál el consumidor y usuario puede ejercer su derecho a poner fin al contrato.

Después de lo manifestado debemos afirmar que la cláusula contractual es nula por abusiva, y no sólo porque así lo señala la ley citada, sino también el propio artículo 6.3 del Código Civil , en cuanto que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho.

En consecuencia, toda esta doctrina es extrapolable al caso que nos ocupa, en el que la duración pactada fue de diez años prorrogables por iguales periodos, por lo que se debe concluir que la citada cláusula contractual es nula por abusiva.

SEGUNDO.- Una vez declarada la nulidad de la cláusula el contrato queda sometido al régimen general del arrendamiento de servicios, como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencia de 23 de diciembre de 2010 : 'Con carácter general, cuando concurre al 'intuitu personae', se admite el disentimiento unilateral, con indemnización de daños y perjuicios (SS.6-10- 1989; 30-3-1992; 11-5-1993; 20-6-1995; 12-5- 1997; 25-3-1998; 24-6-2010, entre otras) salvo causa justificada.' a pesar de la nulidad de la cláusula, se estima que no es posible que la CP... pueda en cualquier momento desistir del contrato de manera inmediata sin alegar justa causa pues ello infringiría el artículo 1.256 del Código Civil que impide dejar la validez y el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes. Así pues, de conformidad con el principio de la buena fe la CP... debió preavisar la denuncia del contrato en el plazo fijado en el mismo contrato de... (120 días ó 4 meses), por lo que la falta de ese preaviso y el pretendido desistimiento inmediato lleva consigo la condena de la CP... al pago de la indemnización en un importe equivalente al precio correspondiente a cuatro mensualidades, cantidad que devengará el interés legal desde a fecha de esta resolución.

Resulta indiscutible que la resolución unilateral e injustificada realizada por la Comunidad de Propietarios acarrea a la empresa que presta los servicios de mantenimiento, unos evidentes perjuicios en atención a las inversiones que se ve obligada a realizar en infraestructura, material, previsiones de contratación, etc, de la interpretación de la modificación legislativa apuntada (Ley 44/2006) no puede inferirse que la vigencia de los vínculos contractuales carezca de eficacia vinculante y que los consumidores puedan faltar a los mismos injustificadamente y sin consecuencia alguna.

En efecto, de admitirse la tesis de no indemnizar la resolución unilateral, se rompería el equilibrio prestacional pactado, y supondría dejar al libre arbitrio del consumidor el cumplimiento del contrato si pudiese rescindirlo unilateral e injustificadamente antes del plazo acordado, vulnerando los principios generales de los artículos 1.256 y 1.258 del Código Civil , y quebrando las premisas fácticas en base a las cuales la empresa de servicios decidió contratar y aportó sus previsiones de actuación. ( SAP de Alicante Sec. 9ª de 9.11.09 y 29.11.10 y SAP de Asturias de15.07.09 ).

Siendo que la Comunidad de Propietarios demandada debió preavisar sobre la resolución del contrato con 90 días anteriores, esto es, tres meses, la indemnización debe quedar fijada en la cuota mensual por los tres meses de preaviso, que hace la cantidad de 84,59 euros mensuales por tres, dando un total de doscientos cincuenta y tres euros con sesenta y ocho céntimos, mas los intereses legales que se devenguen a partir de esta resolución.

TERCERO -. Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace condena en orden al pago de las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC ). Por aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/2009, de 3 noviembre que modifica la Ley Orgánica 6/1985, en su disposición adicional decimoquinta sobre depósito para recurrir (9.) en el presente caso al revocarse la resolución recurrida, a la parte recurrente se le devolverá el depósito efectuado. Conforme al artículo 394 LEC . Y teniendo en cuenta las divergencias existentes en esta materia, procede no imponer las costas de primera instancia a ninguno de los litigantes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Sara Álvarez Osorio Santizo , en nombre y representación de SCHINDLER, S. A. , contra la sentencia dictada el dieciocho de Noviembre de dos mil trece por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de los de Jerez de la Frontera en el Juicio Ordinjario 782/13 , REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, en el sentido de condenar a la demandada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 NUM000 , BLOQUE NUM001 , a que abone a la parte actora la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (253,68 #) , mas los intereses que se devenguen por dicha suma desde la fecha de esta resolución. Todo ello sin hacer condena en orden a las costas de primera instancia y de esta alzada. Devuélvase a la parte apelante el dinero depositado para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, los recursos extraordinario por infracción procesal o de casación conforme a la vigente Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, disposición final decimosexta .

Los recursos que procedan se podrán preparar por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la preparación el correspondiente depósito para recurrir , por importe de cincuenta euros (50 #), para cada uno de dicho recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0005/14, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el Código 04 ó 05 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos. Todo ello de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09, de 3 de Noviembre. Así por esta Sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fé.

Voto

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