Sentencia Civil Nº 87/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 38/2014 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000708

Recurso de Apelación 38/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1693/2012

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. Alejandro

PROCURADOR: Dña. MARIA EUGENIA GARCIA MONTERO

SENTENCIA Nº 87/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad contractual, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y de otra, como apelado demandante DON Alejandro representado por la Procuradora Sra. García Montero, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, en fecha 28 de octubre de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda presentada por D. Alejandro contra BANKIA, S.A. y en consecuencia:

a) Declaro la nulidad de la orden de compra de las participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, Serie II, con código de valor NUM000 , fechada el 3 de agosto de 2009 e identificada con el número de orden NUM001 .

b) Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante la suma de 250.000.- euros, más el interés legal devengado desde el 3 de agosto de 2009. Simultáneamente, la parte demandante deberá restituir a Bankia S.A. el importe de los rendimientos percibidos (48.184,91.- euros), más el interés legal devengado desde las fechas de cobro de los cupones trimestrales. A partir de la fecha de esta resolución, el interés aplicable a ambas cantidades será el legal incrementado en dos puntos del artículo 576 LEC . La diferencia entre ambas cantidades podrá compensarse cuando se determine la suma aplicable por intereses a cada una de las prestaciones que deben ser objeto de restitución.

c) Condeno a la demandada al pago de las costas procesales, si bien CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. deberá asumir las causadas a su instancia'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de febrero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda interpuesta se formula por la parte demandada, la mercantil BANKIA, S.A., el presente recurso de apelación.

En los presentes autos y por la parte demandante el señor Alejandro se formuló demanda solicitando la nulidad del contrato de adquisición de las denominadas participaciones preferentes, entonces de Cajamadrid, y hoy día sustituida por la mercantil demandada. La causa de dicha petición se encontraba, como suele ser habitual en este tipo de contratos, en el error con que se había concertado dicha operación, error motivado por la defectuosa o nula información que por parte de los empleados de la entidad bancaria se le había ofrecido sobre los productos en cuestión, entendiendo la parte actora que nos encontrábamos ante el supuesto de un error invalidante del consentimiento contractual prestado, al tener los requisitos previstos jurisprudencialmente para determinar la anulabilidad del contrato por dicha circunstancia. La parte demandada se opuso a esa pretensión, en primer término alegando diversas cuestiones relativas a la indebida constitución de la litis, y sobre el fondo del asunto estimando que se habían cumplido todos los requisitos y todas las previsiones establecidas en la legislación vigente acerca de la información suministrada al demandante, por lo que entendía que el error alegado no era tal y en cualquier caso era completamente excusable pues con la información entregada se sabía perfectamente cuales eran las condiciones y circunstancias de la operación. La sentencia estima la demanda y contra dicha estimación se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO .-La parte demandada y en la alzada apelante, articula su recurso de apelación sólo en las alegaciones preliminares que viene a suponer un anuncio en los siguientes motivos de apelación, y posteriormente un exceso relato sobre los alegatos que según su opinión conduciría indefectiblemente a la revocación de la sentencia y a la estimación del recurso.

El primer motivo de apelación hace referencia a una indebida e injustificada desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Se argumenta dicho motivo de apelación en que la parte demandada alegó una indebida constitución de la litis estimando que debía traerse al juicio a la entidad Cajamadrid Financed Preferred, S.A., y ello en base a que dicha entidad era la que había emitido las participaciones preferentes que habían sido adquiridas por el demandante, estimando que dicha entidad debía ser traída indefectiblemente al procedimiento. El motivo ya conocido por esta Sala pues es común en las alegaciones hechas por la entidad demandada en relación con asuntos absolutamente idénticos debe ser desestimado y ello porque como ya ha tenido ocasión de decir esta propia Sala en ningún modo puede traerse a la supuesta emisora las participaciones preferentes, y ello porque tal supuesta emisora no aparecía en ningún momento en las órdenes de suscripción de las participaciones, porque basta la simple lectura de la nominación social de la entidad para comprobar que se trata de entidades y sociedades del mismo grupo que contienen la misma denominación social, y mucho menos pretender establecer la necesidad de traer a la litis a dicha entidad sobre la base de las modificaciones accionariales acometidas en la entidad demandada como consecuencia de las operaciones de concentración que a la postre determinaron su nacionalización, y, por qué, en definitiva, tratándose como se trata de una acción de nulidad por vicio del consentimiento de un contrato, la suscripción de las participaciones preferentes, es evidente que malamente puede predicarse dicha nulidad de una persona o entidad que no fue parte en el contrato y a la que por lo tanto no se podía imputar de ninguna manera los vicios del mismo, por ello el alegato se desestima.

TERCERO.-Entrando en lo que constituye el fondo del asunto se viene a alegar por una parte error en la valoración de la prueba con indebida aplicación de la normativa jurídica aplicable, y ello porque la Juzgadora llega a la conclusión de que existió una relación de asesoramiento cuando esa relación no existe. En segundo término se indica que sea cual sea la relación existente entre las partes lo cierto y verdad es que no puede apreciarse que la suscripción de las denominadas participaciones preferentes se haya producido como consecuencia de un error en la prestación del consentimiento, error que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo debe ser excusable e invencible, lo que no se produce en el presente supuesto.

Los motivos así esgrimidos deben ser desestimados. Por lo que hace la primera de las alegaciones la no existencia de un contrato de asesoramiento, no deja de ser una relación común no sólo en este tipo de procedimientos sino en relación con otros productos financieros muy novedosos y que han gozado de una gran popularidad referidas a otro tipo de operaciones como son las permutas de tipos de interés. Es cierto que no estamos ante el supuesto de una gestión de carteras por parte de la entidad financiera, y que posiblemente la actuación de la misma no puede integrarse explícitamente en el artículo 63 en la medida en que esté realizando un auténtico contrato de asesoramiento. Ahora bien, siendo ello así, no es menos cierto que no cabe duda que la iniciativa de la concertación de la operación partió de los propios empleados de la entidad financiera, que como es notoriamente conocido por haber sido publicado en medios de comunicación general la popularización de estas participaciones preferentes se realizó como consecuencia de las dificultades de entidades financieras como la demandada para poder cumplir con los requisitos de capital establecidos por la normativa de la Unión Europea produciéndose una auténtica avalancha en la comercialización de dichas participaciones. En este sentido y aún cuando realmente no existieron contratos de asesoramiento, en el sentido de gestión discrecional de cartera de valores por parte de la entidad financiera, sin embargo no es menos cierto que lo que viene a establecer la sentencia de instancia es que aparte de poder haber existido una relación de asesoramiento, es que la información que suministra la entidad financiera no era la adecuada, y además los denominados test de conveniencia resultaron que no eran adecuados ni rigurosos.

Sobre este particular nos hemos pronunciado en otras resoluciones acerca de productos, enjuiciado, así en relación con las participaciones preferentes, la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala que «[...] son similares a la deuda subordinada por su orden de prelación en el crédito. Sin embargo, para el emisor es un valor representativo de su capital social desde el punto de vista contable (lo que lo aproxima al concepto de renta variable), si bien otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias: no tienen derechos políticos ni derecho de suscripción preferente»; y subraya como caracteres de las mismas los de que: (a) conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante (es decir, de la entidad española) o del grupo financiero al que pertenece; (b) se sitúan en orden de la prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros) y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados; (c) las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España. Según la propia CNMV, Las participaciones preferentes son «valores negociables», que representan un producto financiero complejo, que si bien ofrecen al inversor una elevada rentabilidad incorporan también un mayor riesgo y una menor liquidez. A pesar de su denominación no concurren en ellas las características económicas de las acciones «privilegiadas»: los flujos que perciben son los que corresponden a una obligación, ya sea a tipo de interés fijo o variable, y, en el caso de que el emisor tenga dificultades de pago, cobran después de las demás obligaciones (incluidas las subordinadas) y de los bonos. Tienen un carácter mixto, al devengar intereses como las obligaciones y pueden amortizarse como las acciones rescatables. Se puede asimilar a la «renta fija», pero también a las acciones preferentes, a las acciones privilegiadas, a las acciones rescatables y a las acciones sin voto. Confieren a sus titulares de las PPR tres derechos de índole patrimonial: a) un derecho de remuneración predeterminada (fija o variable y con la periodicidad de devengo que esté pactada), contingente (el devengo está condicionado a la suficiencia de recursos propios del emisor) y no acumulativa; b) un derecho al reembolso en caso de amortización anticipada; y, c) un derecho al pago de lo que le corresponda en caso de liquidación de la emisora. Lo que significa que las participaciones preferentes tienen un contenido semejante al derecho del accionista de participar en el reparto de ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. Carecen, sin embargo, de derecho de voto y de suscripción preferente de nuevas emisiones.

En este sentido lo cierto y verdad es que la calificación jurídica de la relación existente entre las partes no tiene la relevancia que parece querer darle la parte apelante. Aún contando con que no nos encontramos ante un contrato de gestión integrada de carteras, no es menos cierto que según se desprende de declaraciones testificales que han sido correctamente valoradas por la Juzgadora de instancia, lo relevante es la veracidad de la información que se ha proporcionado a la parte demandante, y lo relevante es asimismo determinar que no se trata, ni mucho menos, de una simple operación de comercialización de un producto ajeno, sino que y según se desprende de las declaraciones testificales de los empleados de la entidad lo que se estaba haciendo es 'vender' un producto de carácter propio. En este sentido el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores establece que a los clientes se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costos asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Por lo que hace a los denominados test de conveniencia o de idoneidad, con independencia de que vienen regulados en apartados distintos, sexto y séptimo del artículo 79 bis, no es menos cierto que en ambos test la empresa de servicios de inversión deberá solicitar del cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio de que se trata, así lo expresa el apartado siete del artículo 79 bis que, en opinión del apelante sería aplicable, y desde luego lo que no consta de forma alguna es que se haya producido una información fidedigna y cierta sobre la naturaleza del servicio de inversión que se prestaba y el instrumento financiero que se vendía, estando la carga de la prueba de la veracidad y el contenido de la información facilitada a cargo de la demandante, prueba que no se ha conseguido. Por lo tanto con independencia de la calificación jurídica que se dé a la operación que si bien no se trata de un contrato de gestión integrada de cartera de valores, tampoco se trata de una mera operación comercializadora de un producto ofertado por terceras entidades financieras, lo cierto es que no consta que se haya producido una información en los términos establecidos en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores .

Por lo que hace a la supuesta indebida y justificada apreciación de error en el consentimiento, la parte apelante vuelve a hacer mención y cuestión en cierta manera de los mismos argumentos ya tratados en el anterior alegato y relativos a que se había proporcionado información suficiente para que el cliente tomase la decisión que considerase más ajustada a sus necesidades e intereses, sin que de ninguna manera se hubiera producido un asesoramiento personalizado, lo que en su opinión excluía la figura del error en la medida en que el supuesto error era vencible e inexcusable.

El motivo se desestima; como es bien sabido las condiciones del error propio invalidante del contrato, a saber, como expone la STS de 26 de junio de 2000 : 'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , y 11 de mayo de 1998 ). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. 4 de enero de 1982 y 28 de septiembre de 1996 )'.

Sobre la excusabilidad del error, el artículo 1266 del Código Civil no menciona expresamente la inexcusabilidad como requisito del error invalidante, pero la jurisprudencia lo deduce de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 y 6 de febrero de 1998 ).

El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de requisito de la inexcusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, tomando en consideración su condición de mayor o menor conocimiento y experiencia en el ámbito del tráfico jurídico en el que se genera el contrato.

Además, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una cumplida prueba de la existencia y realidad de los mismos, prueba que incumbe a la parte que los alega ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1990 y 30 de mayo de 1995 ).

La parte apelante viene a sostener tanto en este alegato como en el anterior que se había procedido a dar toda la información relevante y que además se cumplió escrupulosamente con los requisitos establecidos en la legislación sobre Mercado de Valores, concretamente con la realización de los denominados test de conveniencia. Sin embargo lo cierto y verdad es que tal conclusión no puede prosperar ni ser atendida. En efecto, nos encontramos con un producto que la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores ha calificado de producto complejo, y ello no sólo por su conceptuación como una especie de producto 'híbrido' que participa en algunas funciones de las emisiones de renta fija y en otros supuestos de las emisiones de acciones si bien carece propiamente de sus características principales -es que además, resulta que según el propio artículo 79 bis in fine se establece que tendrán la consideración de productos financieros no complejos entre otros, aquellos a los que existan posibilidades frecuentes de venta, rembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles y que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que se dan del coste de adquisición del instrumento, y lo cierto y verdad es que como es bien conocido este tipo de misiones cotizaban en un mercado secundario en donde no existía ni de lejos una liquidez con posibilidades frecuentes de venta, rembolso u otro tipo de liquidación estaba siempre a expensas de la sociedad que generaba el producto. Por otra parte este tipo de productos financieros no constituye propiamente un servicio de depósito sino que se trata de alguna manera de una participación en el capital de la sociedad lo que ha hecho que como consecuencia de determinados acontecimientos de carácter público que no es el caso examinar, ha determinado que este tipo de productos y las personas que han invertido su dinero en ellos quedan al margen de las garantías ofrecidas para los simples depositantes de dinero en entidades financieras. Pues bien de la documentación obrante en autos no consta de forma alguna que se haya ofrecido al cliente una información real y verdad sobre las características del producto; en concreto no aparece que se haya ofrecido información real y adecuada sobre una de sus características principales, entre otras el carácter perpetuo de la emisión, lo que implica la imposibilidad de pedir la liquidación del mismo salvo que la entidad financiera así lo disponga; tampoco consta que, aparte de los documentos aportados se haya hecho ninguna información, ni tan siquiera ninguna simulación acerca de las posibilidades de liquidación del instrumento financiero en el mercado secundario ni de las posibilidades, positivas o negativas, que podría tener dicha liquidación. En concreto no se le ha informado que en realidad se trata de un producto o de una inversión que para el caso de quiebra o situación similar de la entidad financiera, como desgraciadamente se ha producido, quedaría literalmente a la cola de los posibles acreedores, y desde luego sin ninguna 'preferencia' sobre prácticamente nadie a la hora de poder liquidar el producto. Desde luego la entidad financiera no ha practicado ninguna prueba fiable sobre el cumplimiento de sus deberes de información que son deberes que van mucho más allá de la simple emisión de unos test de conveniencia realizados en forma formularia, redactados por la entidad financiera, rellenados en las oficinas de la entidad financiera y puestos a la firma del cliente sin otro aditamento, y, desde luego, sin acreditar haber dado ninguna otra información sobre el producto. Desde luego no cabe decir que se haya dado información sobre la base de que las características del producto están depositados en un folleto en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues desde luego habida cuenta de la escasez de conocimientos financieros del demandante, que debían de ser conocidas por la entidad financiera pues el propio apartado siete del artículo 79 bis establece que la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente que facilite y formación sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido, no consta que se trata de ningún cliente avezado que pueda realizar una actividad relativamente compleja como es identificar el producto en cuestión dentro de la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, no siendo precisamente fácil poder localizar la información precisa en la página web que se menciona a no ser que se tengan ciertos conocimientos y experiencias sobre la materia. En fin no consta que se haya ofrecido ninguna información fiable, ni consta por parte de la entidad financiera que a pesar de lo importante de la inversión, se haya dado ninguna información en formato físico, papel o similar, que puede ser fácilmente comprensible por parte de los empleados de la demandada.

En estas circunstancias no puede decirse que la información suministrada haya podido ser captada y comprendida por el cliente, y desde luego no puede decirse que el consentimiento que se ha prestado sobre la contratación del producto o servicio, sea un consentimiento derivado del conocimiento del tipo de inversión que se realizaba. En este punto y aún siendo cierto que la doctrina del Tribunal Supremo ha venido estableciendo que el error en el consentimiento debe ser apreciado de manera algo rigorista para evitar que en definitiva cualquier contratante pueda echar marcha atrás con falta de respeto a la palabra dada lo que propiciaría una censurable seguridad jurídica, no es menos cierto que en el presente caso toda la información disponible y toda la información que al parecer se concedió al cliente hacía referencia a la posible contratación de productos que en general, aparte de ofrece una alta rentabilidad, se conceptúan como productos de renta fija. Así lo cierto y verdad es que la parte demandante tenía concertados otros productos en la entidad financiera al parecer productos de renta fija, y en cualquier caso no puede ponerse en duda que en el ámbito de la cultura financiera cotidiana y normal de la población española cuando se acude al banco a solicitar productos con una cierta rentabilidad mayor o menor, siempre lo es sobre la base de poder obtener la devolución del capital invertido, y lo cierto es que no consta que la parte demandante pretendiera realizar inversiones de alto riesgo, ni mucho menos convertirse en una suerte de 'accionista' de la entidad financiera, concertando un producto de carácter híbrido, que la propia Comisión Nacional de Valores ha calificado de complejo y que desde luego no consta que haya sido suficientemente informado de sus características por parte de los empleados de la entidad financiera, cuyas declaraciones han sido conveniente y acertadamente valoradas en la sentencia sin que la parte apelante la haya desvirtuado, aparte de pretender imponer sus propios criterios acerca de la valoración de las testificales lo que no es admisible. Por ello el recurso se desestima y la sentencia se confirma.

CUARTO.-A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra Sentencia de fecha 28 de octubre de 2013 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 1693/2012, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.