Sentencia Civil Nº 87/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 93/2014 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00087/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 93/14
Asunto: DIVORCIO 192/12
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 A ESTRADA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.87
En Pontevedra a catorce de marzo de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los autos de divorcio 192/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 A Estrada, a los que
ha correspondido el Rollo núm. 93/14, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Celso ,
representado por el Procurador D. ANGELA AZUCENA FERNANDEZ FONTEBOA, y asistido por el Letrado
D. JOSE MANUEL CONSTENLA SANMARTIN, y como parte apelado- demandado: D. Marta , representado
por el Procurador D. MAGDALENA MENDEZ BENEGASSI GAMALLO, y asistido por el Letrado D. XOSE
ANTON BARREIRO PEREIRA, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ
GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Estrada, con fecha 7 marzo 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimo parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de Celso , frente a Marta , sin intervención del Ministerio Fiscal, y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre los litigantes, con desestimación del resto de las medidas solicitadas.

Que estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Marta y acuerdo las siguientes medidas: D. Celso , deberá abonar en concepto de pensión compensatoria a favor de Marta , a cargo de Celso , la cantidad de 140 euros, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe. Dicha cantidad será actualizable anualmente de conformidad con el IPC.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Celso , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la atribución del domicilio conyugal.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Celso se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 192-12 por el Juzgado de Primera instancia que atribuyó el domicilio conyugal a la esposa por considerar que era su titular, solicitando por su parte su adjudicación.

Aduce, sin embargo el apelante que la Sentencia no se pronuncia con infracción del art. 11 de la LOPJ sobre cuál era el domicilio conyugal, cuando es así que era el que se hallaba en Loimil; en segundo lugar, afirma que existen prueba suficientes de que así era; en tercer lugar, que debió atribuírsele a él y pronunciarse asimismo la sentencia sobre el otro inmueble ganancial, existente en la localidad de A Estrada en la CALLE000 .

El primer motivo de recurso no podrá ser acogido frente a la bien fundamentada sentencia de instancia que ha de resultar por ello confirmada en este punto. Para empezar si el ahora apelante consideraba que la resolución a quo había guardado silencio a propósito de alguna cuestión suscitada entre las partes, lo propio era haber intentado el complemento o aclaración de sentencia en los términos del art. 214 de la LEC , de tal manera que no habiéndolo hecho ha precluido ya -no habiendo interés superior que proteger- tal posibilidad.

Pero es más, la Sentencia determina que aún considerando como pretende el Sr. Celso que el domicilio familiar es el ubicado en Loimil, resultando ser este privativo de Dª Marta , y ganancial la vivienda de A Estrada, en tal caso con arreglo al art. 96.3 del C. Civil , se atribuirá a su titular salvo que el interés más necesitado de protección fuese el del cónyuge no titular. A continuación la resolución a quo, después de un pormenorizado análisis sobre la no concurrencia en el Sr. Celso del interés más necesitado de protección, tanto por la pensión que percibe como por la titularidad de otros bienes, concluye que debe atribuirse a la Sra.

Marta , lo que ahora se ratifica en esta alzada. Por tanto, aún aceptándose que el de Loimil era el domicilio familiar, siendo privativo de Dª Marta , cumple con su atribución a la misma, sin que D. Celso haya intentado siquiera desvirtuar seriamente - y no por mera conveniencia o comodidad: tener que cambiar sus enseres y pertenencias o variar sus actividades cotidianas, igualmente predicables de su ex mujer que además es la propietari a- que su interés es el más necesitado de protección a fin de variar lo ya resuelto.

Por último y en relación a la vivienda sita en la CALLE000 de A Estrada, que no constituyó el domicilio familiar, sobre lo que insiste el recurrente, no deberá ser objeto de pronunciamiento en este pleito de divorcio toda vez que como recuerda el Letrado de la parte apelada, la sentencia de 9 de mayo de 2012 (seguidas por las de 19 de noviembre de 2013 y 31 de mayo de 2012) ha sentado la siguiente doctrina casacional: 'en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar', de tal manera que la cuestión sobre dicho inmueble queda relegado bien a un ulterior pleito entre las partes, o más razonablemente a la liquidación de la sociedad de gananciales.

El motivo, pues decae.



SEGUNDO.- De la pensión compensatoria.- Separación previa.- La sentencia de instancia después de realizar un pormenorizado estudio de la situación económica de los litigantes al tiempo de la separación de hecho, a los 45 años de matrimonio y la dedicación a la familia de Dª Marta concluye con el señalamiento de 140 euros mensuales por dicho concepto, descartando que pueda tener influencia la situación de separación de hecho durante 3 años mutuamente consentida toda vez que el Sr. Celso continuó haciéndose cargo de muchos gastos.

El recurrente alega en esta alzada que la apelada abandonó el domicilio familiar en 2009 y presentándose el presente pleito por su parte en 2012, y durante este tiempo ha llevado una vida autónoma respecto de su marido. La situación de Dª Marta ha mejorado con la separación ya que sigue realizando una actividad de costura, y cobra desde hace más de un año una prestación de jubilación no contributiva. Él, por su parte cobra una pensión de Alemania de 7671 euros y otra de la TGSS de 293 euros, con lo que no existe situación de desequilibrio.

Comenzando por la cuestión relativa a la separación de hecho durante 3 años, previa a la presentación de la demanda de divorcio, efectivamente se ha manifestado la jurisprudencia menor que tendiendo la pensión a compensar el desequilibrio existente en el momento de la ruptura de la convivencia, no es procedente su fijación cuando se solicita largo tiempo después de la mencionada ruptura, porque tal demora es indicio de que el cónyuge solicitante ha podido desenvolverse sin necesidad del auxilio del otro. Ello es así porque la pensión que regula el art. 97 del Código Civil tiene un carácter básicamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la del otro y en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio. En particular esta misma sección de la Audiencia Provincial, en sentencia de 8 de noviembre de 2007 ha declarado que 'el desequilibrio que se ha de valorar a los efectos de generar un derecho a la pensión compensatoria es el que se produce en el momento del cese de la convivencia en relación con el momento inmediatamente anterior de normalidad matrimonial, lo que provoca que, si no se solicita en aquel momento y se deja transcurrir un prolongado período, no sólo se dificulta cualquier comparación, sino que, además, se crea una apariencia de inexistencia de tal desequilibrio, dado que el mismo transcurso del tiempo refleja, bien que el empeoramiento no existió, bien que no tuvo la entidad suficiente para generar un desequilibrio, y, en todo caso, que no exigió una reclamación o petición expresa para su reparación (doctrina, por lo demás, sostenida por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales -cfr. las SSAP Zaragoza 25 julio 2005 , Valencia 14 julio 2005 , Lleida 27 junio 2005 , Córdoba 25 junio 2005 , Navarra 11 abril 2005 ...).' En suma, la finalidad de esta pensión no es otra que evitar que la rotura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los cónyuges un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de esta relación. En consecuencia, en los supuestos de una larga separación de hecho previa, en la que los cónyuges vivan con independencia de sus propios recursos económicos, sin contar con la ayuda del otro , no cabe apreciar la existencia de un desequilibrio económico originado como consecuencia de la separación o el divorcio, por lo que no es de aplicación la citada norma del art. 97.

Pues bien, ya la sentencia de instancia desatiende el argumento del ahora recurrente con manifiesta razón, esto es aduce que ' consta acreditado que la Sra. Marta no vivía independientemente, pues el propio Sr. Celso afirma que él se ocupaba de todos los gastos, incluidos los generados por el piso que ella habitaba , sito en CALLE000 y que en ese lapso de tiempo, Claudio se ocupó de gestionar la tramitación de la pensión no contributiva'. Dicha afirmación no resulta impugnada por el apelante y mucho menos concurren elementos de juicio que avalen lo contrario, de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Luego, si esto es así, no es cierto que durante esos tres años previos a la demanda, Dª Marta , hubiera sido independiente económicamente.



TERCERO.- De la situación de desequilibrio económico.- Como indicábamos en nuestra Ss de 14 de enero de 2010 , de 23 de febrero y 29 de junio de 2006 : "Para la estimación del desequilibrio económico, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 3 CC , en cuanto a la interpretación del art. 97 CC deberá estarse a la dicción del mismo, así como a un contexto, antecedentes históricos y legislativos, pero fundamentalmente a la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse y de la valoración así como ponderación de circunstancias que contiene, determinar si en efecto, se produce el desequilibrio económico o no.

En este sentido, el art. 97 CC fija como circunstancias para valorar el desequilibrio económico, el caudal y medios económicos, y las necesidades de uno y otro cónyuge; conceptos que han de entenderse conforme al criterio seguido por el Consejo de Europa que, sobre los derechos de los esposos, proclamó en el año 1980 que 'el matrimonio no debe, por sí mismo, crear un derecho de pensión, pues tanto un esposo como el otro deberían de ser capaces de hacer frente a sus necesidades', de lo que se deduce que el criterio es el considerar que la regulación de la llamada pensión compensatoria debe ser restrictiva y limitada a asegurar o garantizar una dignidad de vida suficiente y acorde con la que existía durante la convivencia conyugal pero no igual. No parece ser que la interpretación del artículo sea, pues, que el matrimonio en sí mismo, haga nacer a favor de un cónyuge incluso después de la separación, el derecho de conservar el mismo nivel de vida anterior sin tener en cuenta las circunstancias que rodearon el matrimonio, pues quedaría desvirtuada la propia institución matrimonial, que no puede convertirse en una fuente de adquisición de derechos para el futuro y mantener a los esposos en la posición anterior a la ruptura.

Para la concreción de la pensión hay que tener en cuenta diversos elementos, en el orden temporal, aquellos referidos a actos y hechos ocurridos durante el matrimonio, y aquellos otros que condicionados por la anterior existencia del matrimonio tiene una proyección de futuro. Entre los primeros encontramos los números 1º, 4º, 5º y 6º del art. 97 (acuerdos anteriores de los cónyuges, dedicación pasada a la familia, colaboración laboral en las actividades del cónyuge, duración del matrimonio), y entre los segundos los números 2º, 3º, 4º y 7º del mismo artículo (edad y estado de salud del reclamante, cualificación profesional y probabilidades de acceder a un empleo, dedicación futura a la familia, eventual pérdida de un derecho de pensión), siendo el núm. 8º del art. 97 (las posibilidades económicas de quien debe prestar la pensión compensatoria y las necesidades de quien debe recibirlas) el elemento esencial en la calificación de la pensión.' Efectivamente, con el reconocimiento del derecho a la pensión se pretende perpetuar tras la ruptura de los cónyuges la situación económica mantenida durante el periodo de convivencia conyugal, y con esa relatividad ha de ser apreciada la posición patrimonial del cónyuge al que se le demanda su cumplimiento.

Por consiguiente, sólo en la medida que sus bienes y recursos hayan trascendido en la fijación del nivel de vida del matrimonio en crisis, se ha de apreciar la posición del cónyuge potencialmente deudor a los efectos de fijar el posible desequilibrio económico al que hace referencia el artículo 97 del Código Civil " La sentencia recurrida realiza un pormenorizado análisis sobre la concurrencia de desequilibrio económico al tiempo de la separación, así como también de la capacidad económica de cada uno de los ex cónyuges, aún habiendo obtenido una pensión no contributiva la apelada de 357,70 euros frente a la pensión reconocida al exesposo de 771 euros por la de Suiza y 293 de la TGSS; la dedicación pasada a la familia por parte de la Sra. Marta durante los 45 años que duró el matrimonio aunque realizase algunos trabajos de costura, encontramos plenamente justificada la cantidad de 140 euros que le ha sido señalada en la instancia.

El motivo de recurso decae.



CUARTO.- Costas.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Celso representado por la Procuradora Dª Olalla Chicharro Villamor contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 192/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Estrada, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la parte apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. Francisco Javier Menéndez Estébanez, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.