Sentencia Civil Nº 87/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 979/2013 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000979/2013
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.87/14
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA
don CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a doce de febrero de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000009/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCION NUMERO 3 DE LLIRIA, entre partes, de una como demandante/APELADO, doña Carlota
representado por el Procurador doña CARMEN MIRALLES PIQUERES y defendido por el Letrado don JAIME
VEYRAT LOZANO y de otra como demandado/APELANTE, don José , representada por el Procurador don
JUAN FRANCISCO NAVARRO TOMAS y defendida Letrado . Siendo parte el M. Fiscal NGF 28079/13
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE LLIRIA, en fecha 18-6-13, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por laProcuradoraDña. Carmen Miralles Piqueres, en nombre y representación de Dña. Carlota , y DESESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por D. José , representado por el Procurador D. Juan Francisco Navarro Tomás, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución por el divorcio del matrimonio contraído por ellos el día 18 de juliode 1998, con todos los efectos legales inherentes, y la aprobación de las siguientes medidas: 1) Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad Teodosio y Mariana a su madre Dña. Carlota , con mantenimiento de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) Establecimiento de un régimen de estancias y comunicación a favor del progenitor paterno consistente en: - Fines de semana alternos, desde los viernes en que serán recogidos a la salida del colegio, o desde las 17.00 horas en caso de no tener clase por la tarde, siendo en este supuesto recogidos en el domicilio materno, hasta el lunes a la entrada del colegio.

- La semana en que al padre le corresponda estar con sus hijos el fin de semana, se establece una visitas intersemanal, a desarrollar los miércoles, con pernocta, siendo recogidos a la salida del colegio o a las 17.00 horas y siendo reintegrados el jueves al centro escolar.

- La semana en que al padre no le corresponda estar con sus hijos el fin de semana, se establecen dos visitas intersemanales los martes y jueves, con pernocta, siendo recogidos a la salida del colegio o las 17 horas y siendo reintegrados a la mañana siguiente al centro escolar.

- Los periodos de vacaciones escolares se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, y, en el caso de las vacaciones estivales, salvo pacto entre los progenitores,se distribuirán por mitad pero por quincenas alternas. En cuanto la elección de los periodos, en caso de discrepancia le corresponderá al padre elegir los años impares y a la madre elegir los años pares.

3) Establecimiento de una pensión de alimentos a favor de los menores por importe de 450,00 euros mensuales para cada uno de ellos, que deberá abonar D. José , mediante ingreso dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto señale la madre, debiendo dicha cantidad ser revisada y actualizada anualmente según varíe al alza el IPC.

4) Los gastos de actividades extraescolares, médicos, quirúrgicos y demás no cubiertos por la Seguridad Social, ortodoncias, lentes, ortopedias y demás extraordinarios de cualquier naturaleza que pudieran producirse, serán sufragados y compartidos por mitad entre ambos cónyuges.

5) Ambos progenitores deberán contribuir por mitad al pago del préstamo concedido por la entidad Bankinter, identificado con el número NUM000 .

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDADA se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 12-2-14 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como quiera que son varios los motivos alegados en el recurso procede su estudio por separado y así respecto a la custodia compartida, de la que dependen el resto de las demás medidas, debe decirse que La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, denominada de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, partiendo del principio de coparentalidad, establece en su artículo 5 º ('medidas judiciales') que en los supuestos de falta o cese de la convivencia entre los progenitores, en ausencia de pacto de convivencia familiar, la regla general será que la autoridad judicial atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con sus hijos menores, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. Ahora bien, ello no obstante, en su apartado 3º menciona una serie de factores que la autoridad judicial debe tener en cuenta para adoptar la decisión pertinente, permitiendo que cuando lo haga necesario el interés superior del menor, pueda otorgarse el régimen de convivencia a uno sólo de los progenitores (apartado 4º del precepto), pudiendo incluso establecer un control periódico de la situación familiar que pudiera determinar un nuevo régimen de convivencia (apartado quinto).



SEGUNDO.- Dicha regulación, que se encuentra en la línea de adoptar como criterio general, si bien no exclusivo, el de la custodia compartida frente a la individual de los hijos menores y que ha sido adoptada por otros legisladores autonómicos (Ley de las Cortes de Aragón de 2/2010 de 26 de mayo de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres; Ley Foral del Parlamento de Navarra 3/2011, de 17 de marzo sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres; Ley del Parlamento Catalán nº 25/2010 de 29 de julio del Libro 2ª del Código Civil de Cataluña relativo a la persona y la familia, art. 233.8 y 233.10 ) es por tanto diferenciada de la establecida en la legislación común, donde en principio se parte, del otorgamiento de la guarda y custodia compartida cuando lo soliciten los padres de común acuerdo, o cuando de modo excepcional, lo solicite una parte y exista informe favorable del Ministerio Fiscal y se fundamente en que únicamente de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92.5 º y 8º del Código Civil ).



TERCERO.- Asimismo debe decirse que el desarrollo argumental de dicho motivo y la correlativa oposición al mismo por parte de la demandada, hace poner de relieve la siempre complejidad que revisten las cuestiones como las suscitadas que exige partir de los presupuestos axiológicos en los supuestos de crisis matrimonial. Con este sentido ha de acudirse al párrafo 2 del art. 92 CC . que establece que, las medidas judiciales como el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos'. Dicho beneficio para los menores ha de entenderse, en relación a la determinación de la guarda y custodia, con el interés judicialmente protegible en que ésta era atribuida al progenitor con el que conviven habitualmente y cuya convivencia les permita un mejor desarrollo psico-afectivo, por un lado, y socio escolar, por otro.

Instrumentándose el régimen de visitas, como un mecanismo complementario para dicho desarrollo integral, mediante el mantenimiento de las relaciones afectivas que unen a los hijos menores con el progenitor con el que no conviven en el domicilio familiar.



CUARTO.- De lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cual es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.



QUINTO.- En definitiva, a la hora de decidir a cual de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la s. TS. 9-3-89 ,,es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad', pronunciándose en el mismo sentido las ss. TS. 5-10-78 , 11-10-91 y 12-2- 92, que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante, 'favor filie' ( arts.92 , 103 , 154 , 159 CC ) los acuerdos sobre su cuidado y educación y además cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas, 'siempre en beneficio de los hijos', como taxativamente expresa el mismo de los preceptos legales citados.

Principio este, igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29-5-87 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que, 'en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos...' y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños, de 1980, basa su contenido en que, 'la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños'.



SEXTO.- Pues bien este interés de los niños que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, a nivel de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico -derecho francés, son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè...c'est son equilibre psyquique qu'il faut mettre aupremier rang'- o al amplio concepto de bienestar aplicando el, 'Wellfare principle' anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.

SEPTIMO.- A la vista de la anterior doctrina no hay ninguna razón objetiva ni subjetiva para discrepar del criterio del juzgador de instancia de atribuir la guarda y custodia de los hijos a la madre por cuanto, de lo actuado, se desprende que es la madre la figura de referencia, tiene un superior vínculo afectivo con sus hijos, se ha implicado en un porcentaje muy superior en las cuestiones diarias de los menores, y es una madre favorecedora de la relación paterno-filial, y ello considerando probados, en esencia, los siguientes hechos: a) La principal figura de referencia para los menores y con quien tienen el vínculo afectivo primario es su madre según ellas mismas reconocen.

b) El progenitor que más implicado ha estado en las cuestiones relativas a las menores ha sido la madre como los propios hijos tienen declarado c) La madre desde que nacieron sus hijos ha sido la persona que más se ocupaba del día a día y ha estado mucho más tiempo con los mismos.

d) Los menores, desde la separación de sus padres, ha estado conviviendo con la madre y han asumido su situación personal, a lo que la madre le ha ayudado mucho, encontrándose muy estable a nivel emocional.

e) los hijos en la actualidad cuentan ya con 13 años cumplidos el mayor y 11 la pequeña, lo que implica tener en cuenta la voluntad inequívoca de las mismas manifestada en los presentes autos Todo ello lleva a la Sala a mantener la sentencia de instancia respecto a la custodia al ser lo más conveniente para los hijos a fin de que permanezcan unidas y se respete su comprensible y razonada voluntad.

OCTAVO.- Entrando ya en el resto de las cuestiones planteadas a través del recurso, en cuanto al uso de la vivienda familiar debe decirse que el artículo 96 del Código Civil distingue, para la determinación del destino de la vivienda familiar, dos tipos de supuestos absolutamente diferenciados, el primero contempla la existencia de hijos que queden conviviendo con uno de los cónyuges, en cuyo caso la ausencia de acuerdo determina que deba atribuirse la vivienda al progenitor en cuya compañía queden los hijos, en tanto que el segundo supuesto contempla las situaciones de inexistencia de hijos y para este caso la Ley se inclina por el respeto a los derechos derivados del título de ocupación de la vivienda, como regla general derivada de los artículos 348 y 446 del Código Civil , salvo que - como excepción - atendidas las circunstancias fuere aconsejable atribuir su uso al cónyuge que resulte más necesitado de protección; y si esto es así en los supuestos en que la vivienda pertenece a uno sólo de los cónyuges, con mayor razón se aplicará cuando la vivienda pertenezca a ambos. En el caso de autos, habida cuenta la existencias de hijos menores de edad, necesariamente, salvo acuerdo entre las partes, debe atribuirse el mismo a los hijos y al progenitor custodio, sin que ello implique, en modo alguno incongruencia, al venir obligado el Juzgador de instancia a tal atribución por imperativo legal.

NOVENO.- Respecto de la pensión alimenticia cabe decir que la pensión alimenticia de los hijos, se fundamenta en el criterio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas necesidades de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93 , 145 , y 146 del Código Civil ), agregando que este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dada su situación de necesidad, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo.

Por ello que sea criterio generalizado en la jurisprudencia el señalamiento de una suma mínima representativa de tal necesidad a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, cómo viene aplicando esta Sala. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que la contribución a los alimentos es una obligación de ambos progenitores, conforme a lo que determina el artículo 154 del código civil con carácter general, y por ello que el artículo 93 señale que el Juez determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Ahora bien, también hay que convenir que el progenitor que tiene la guarda y custodia no sólo ve mermadas sus posibilidades de acceder a un empleo o conservar o mejorar el que tuviere, por su dedicación al cumplimiento de dicha obligación, sino que también contribuye con su atención y cuidado a la satisfacción de las necesidades de los menores, y por ello que deba valorarse dicha contribución no pecuniaria. En definitiva, la concurrencia de una multiplicidad de parámetros en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica la remisión que hace el legislador - artículo 93 del código civil - al Juez, otorgándole amplias facultades para fijarla, de modo que la modificación de la decisión judicial solo podrá ser efectuada cuando o no respete el derecho de los menores o haya llegado a conclusiones manifiestamente contrarias a lo acreditado, ilógicas o absurdas, pues la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad En el caso que nos ocupa, no se discute la pertinencia de la pensión por alimentos, sino su cuantificación, por lo que, tomando en consideración las necesidades de los hijos dada su edad, estima la Sala adecuada la suma señalada en la sentencia de instancia toda vez que pese a las alegaciones del recurrente respecto de sus ingresos, es lo cierto que a la vista de los datos tenidos en cuenta por la Juzgadora de instancia para su fijación, necesariamente ha de mantenerse la suma señalada en la sentencia de instancia, al ser los mismos plenamente adecuados tanto a las necesidades delos menores como a las reales posibilidades del padre.

DECIMO.- En cuanto a la pensión compensatoria debe decirse que con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar tras la ruptura de la convivencia conyugal la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código, debemos comparar el 'status' económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión.

Pero, en cualquier caso, hay que tener en cuenta, que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos.

Y si ambas partes trabajan, o tienen ingresos, la pensión compensatoria no es un instituto jurídico equiparador de economías dispares, ya que el equilibrio se da si ambas partes perciben ingresos con cuyo producto pueden subvenir cada uno de ellos a sus propias necesidades, y conforme a las propias actitudes y capacidades para generarlos, no entrando en juego el art. 97 del C.C . Cupiendo decir que al caso le sería de aplicación la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde junio de 1985 que dice: 'contando ambos cónyuges con los ingresos que les proporcionan sus respectivos trabajos, no hay motivo para estimar que la separación haya de producir desequilibrio económico en ninguno de ellos por lo que no es de aplicación el artículo 97 del C.C . '.

En armonía con mayoritarias corrientes interpretación judicial y doctrinal, viene manteniendo esta Sala que el derecho que contempla el artículo 97 del Código Civil no se configura, a través de tal regulación legal, como un instrumento de indiscriminada nivelación, o al menos aproximación, de las dispares economías de uno y otro cónyuge que, latente durante el matrimonio, haya de activarse automáticamente al surgir la crisis convivencial de aquellos, en su sometimiento a la regulación judicial.

En efecto, las propias circunstancias que recoge, ad exemplum, dicho precepto en orden a la cuantificación del derecho analizado vienen a excluir, de modo palmario, la idea de equiparación pecuniaria que late en el fondo del planteamiento de la demandante, según es de ver por la mera lectura del escrito rector del procedimiento. Pero es lo cierto que tampoco una mera divergencia económica puede determinar, en todo caso y cualesquiera que sean los factores concurrentes, el reconocimiento judicial del derecho aun sin matemática nivelación de los recursos de que han de disfrutar en el futuro cada uno de los litigantes.

Así, la figura examinada se asienta en obvios principios de solidaridad postconyugal, en el sentido de constituirse en una ayuda económica al cónyuge más desfavorecido a los efectos de satisfacer de modo autónomo y en un futuro más o menos próximo sus propias necesidades, lo que hace excluir injustificadas dependencias indefinidas del otro consorte.

Pero cuando ambos tienen medios suficientes para atender a sus propias necesidades no surge el derecho a una pensión compensatoria, y la prueba de ello lo constituye, no sólo los ingresos de uno y otro cónyuge, sino asimismo el que desde la separación cada uno ha atendido a sus necesidades sin precisar ayuda económica del otro ni reclamarla, por lo cual no puede acogerse la pretensión revocatoria que articula el esposo.

UNDECIMO.- Finalmente en cuanto al pago del préstamo debe estarse a los resuelto en la sentencia de instancia habida cuenta que dicho préstamo fue solicitado por ambos y por ende, por ambos debe ser abonado, sin que quepa en esta clase de procedimiento atribuir su pago exclusivamente a uno de los cónyuges como interesa el recurrente, y sin perjuicio de ello interesarlo, en su caso, en la correspondiente liquidación de gananciales.

DUOCECIMO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de José , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.