Sentencia Civil Nº 87/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 632/2014 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 632/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 ESPLUGUES DE LLOBREGAT

JUICIO VERBAL Nº 6/2014

S E N T E N C I A núm. 87/2015

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de febrero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 6/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Esplugues de Llobregat, a instancia de Julián quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, SA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Julián contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 15 de mayo de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimandoíntegramente como desestimo la demanda promovida por de instancia de D. Julián , representado por Dª Teresa Marti Amigó contra CATALUNYA CAIXA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Anzizu Pigem, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas, con imposición a la actora de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Julián y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dieciocho de febrero de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Esplugues de Llobregat en el juicio verbal registrado con el nº 6/2014 seguido a instancia de DON Julián contra CATALUNYTA CAIXA, S.A., sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, que desestima la demanda sin imposición de costas, interpone recurso de apelación el Sr. Julián en solicitud de que 'se admita el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada en su integridad y sea dictada una nueva Sentencia por la que declare la nulidad del contrato o contratos que dieron lugar a la contatación (sic) de deuda u obligación subordinada entre mis representados (sic) y la entidad demandada sea declarada la obligación de devolución a favor de mis representados (sic) de la suma de CUATRO MIL TREINTA Y SEIS EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (4.036,60 euros) que corresponde al diferencial suscrito y todavía no devuelto) con más los intereses legales que correspondan y al pago de costas de ambas instancias', al que se opone CATALUNYA CAIXA, S.A.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora solicitó al Juzgado que 'dicte en su día la Sentencia por la que declare la nulidad del contrato o contratos que dieron lugar a la contatación (sic) de deuda u obligación subordinada entre mis representados (sic) y la entidad demandada sea declarada la obligación de devolución a favor de mis representados (sic) de la suma de CUATRO MIL TREINTA Y SEIS EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (4.036,60 euros) que corresponde al diferencial suscrito y todavía no devuelto) con más los intereses legales que correspondan y al pago de costas'.

Alegó, en síntesis, que '...mi patrocinado, tiene desde hace años una cuenta en la entidad demandada. La confianza depositado (sic) en la entidad de ahorro y sobre todo en la oficina, se le comentó la existencia de un producto bancario de gran interés que le garantizaba en Euribor un interés de seguro en alza y además podía en cualquier momento recuperar su dinero resultándole en suma beneficioso en todos los sentidos... sin ser informado en realidad de lo que suscribía... La situación fue tranquila y no es preciso referenciarla hasta julio de 2013, en dicha fecha, se acompaña documento nº 7, 1 y 2. Se indicó que tenía que aceptar la liquidación de su capital y cobrar 13.964,40 de los 18.000 o no cobrar nada y que la diferencia podía solicitarla por arbitraje o vía judicial...'.

Admitida a trámite la demanda a sustanciar por las reglas del juicio verbal, y convocadas las partes a la celebración de la vista, la parte demandada se opuso a la demanda en el acto de la misma alegando, en síntesis, según audición del CD, que la actora no manifiesta nada en la demanda en cuanto a los cupones o frutos percibidos, que la acción caduca a los cuatro años e invoca la doctrina de los actos propios.

Seguido el procedimiento su curso, concluyó mediante la referenciada sentencia desestimatoria de la demanda, sin imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación el Sr. Julián en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

El apelante alega, en esencia: 'PRIMERA.- ERROR DE DERECHO', en la que lo que hace es transcribir una Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de fecha 18 de abril de 2014 que aduce que tiene al presente caso, cuando, leyendo la Sentencia observamos que se refiere a participaciones preferentes de la entidad LEHMAN BROTHERS HOLDINGS INC y que en la misma se dice que los litigantes concertaron un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, lo que no es el caso que resolvemos.

'SEGUNDA.- ERROR DE HECHO Y DE DERECHO' en la que, tras trascribir parte de la Sentencia recurrida, manifiesta que 'Creemos que no es acertada la argumentación: NO HA EXISTIDO NINGUNA TESTIFICAL DE ESPOSA (tampoco sabemos por qué aparece en la sentencia) y además por lo que se dirá'.

Dicha alegación carece de virtualidad jurídica a los efectos revocatorios pretendidos, aunque erróneamente en el Fundamento de Derecho Tercero, penúltimo párrafo se diga ' habiéndose remitido únicamente a la documental y testifical de su esposa y una empleada de la demandada', cuando en el mismo Fundamento dice que ' la parte actora interesó únicamente interrogatorio del legal representante de la demandada y la documental aportado en su escrito, y la demandada la documental que aportó en dicho acto', lo que resulta de la audición del CD en el que quedó registrada la vista.

'TERCERA.- En contra de lo dispuesto en el artículo 217 de la Lec ., la carga probatoria en estos supuestos acerca del cumplimiento del deber de correcta información y asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero,...'.

'CUARTA.- Declarado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, es preciso para que se reconozca la viabilidad de las Participaciones Preferentes:...

Por su parte, el magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Talavera de la Reina,..., considera fundamental....'.

TERCERO.-Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hemos de comenzar señalando que en la demanda no se formula sólo reclamación de cantidad, como se dice en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia recurrida, sino que se insta expresamente en el suplico de aquélla que se ' declare la nulidad del contrato o contratos que dieron lugar a la contatación (sic) de deuda u obligación subordinada', si bien sobre ello se razona en el Fundamento de Derecho Tercero.

Hemos de señalar también la difícil inteligencia sobre la causa anulatoria del contrato alegada en la demanda si bien hay que entenderla radicada en el vicio en el consentimiento, lo que se deriva de lo que hemos transcrito y de que también manifiesta que ' ni que decir tiene que mi representado no entendió las operaciones ni las entiende al día de hoy, tenía él un dinero a plazo fijo (no sabe el significado de las deudas subordinadas) que -so (sic) sabe por qué se lo rebajan y tiene que reclamar ahora la diferencia...'.

Sobre el vicio en el consentimiento dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de marzo de 2012 , que recoge la del Pleno del mismo Tribunal de fecha 20 de enero de 2014 , que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'.

CUARTO.-En el caso que resolvemos la actora puso de manifiesto en la demanda la dificultad en la obtención de la documentación acreditativa de la contratación de la deuda subordinada, si bien manifestó que ' El documento nº cinco que se acompaña es de 9 de marzo de 2007, sería como el documento fundacional del ahorro subordinado'.

Dicho documento se titula 'ORDEN DE COMPRA DE OBLIGACIONES DE DEUDA SUBORDINADA'.

Ello no obstante, no discuten las partes la suscripción del mismo, sino que lo que es objeto de discusión es, en sí, la falta o no de información, la caducidad de la acción y si la conducta de la demandante incide o no en la doctrina de los actos propios.

Sobre la deuda subordinada dice la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 12 de diciembre de 2014 que 'Como se indica en la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 11 de febrero de 2014 , las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y con el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce un derecho perpetuo), y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementase mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985,, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: 1º.- A efectos de prelación de créditos las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión. 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tiene rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de acreedores.

Tal y como dice la SAP de Asturias, Sección 5ª, de 15 de marzo de 2013 , las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedecen al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios a las entidades de créditos, y muy especialmente de las Cajas de ahorro, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos cinco años, tras dicho período pueden ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por él.

Asimismo las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis a) de Ley de mercados de Valores. Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1319/2005 distinguen entre tres clases de inversiones en valores negociables; el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la proclamada por el principio de autenticidad, acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional de Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para consolidar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del inversor. '.

QUINTO.-Sobre la caducidad de la acción, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de junio de 2003 que 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.'.

Del contenido de dicha doctrina jurisprudencial señalada se deriva que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1969 del Código Civil citado en la misma, el tiempo para la prescripción de la acción en supuestos como el que resolvemos, de compra de obligaciones de deuda subordinada, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y dicho día no es otro que desde aquel en el que el comprador, en este caso el actor, tuvo conocimiento del error padecido, esto es, cuando se percató, como consecuencia de la venta (por cierto involuntaria) de las mismas que tuvo lugar, según documento nº 7 aportado con la demanda, el 19 de julio de 2013, con lo que, habiendo tenido la demanda entrada en Decanato en fecha 8 de enero de 2014 es claro que no ha transcurrido el plazo de cuatro años señalado en el artículo 1.301 del Código Civil .

SEXTO.-Como dijimos en la Sentencia de esta misma Sección de fecha 30 de enero de 2014, y reiteramos ahora, 'Conviene mencionar que el Tribunal Supremo ( TS), en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Las anteriores normas determinan, además, que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos, es decir, por una elemental aplicación del principio de facilidad probatoria (ex. art. 217 LEC ), la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de dicha información.

Sentado lo anterior, dado que el debate pivota sobre el análisis del comportamiento de la entidad bancaria, aquí apelante, en orden a determinar si pudo inducir a la actora a error que invalidara su consentimiento, debemos advertir que, si bien es cierto que el incumplimiento del deber reforzado de información que recae sobre la entidad de inversión no supone, sin más, la concurrencia de error ni implica una presunción de que éste se ha producido, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar su concurrencia, tal y como alega la parte recurrente, no puede desconocerse tampoco que el hecho de que no se prestara la información necesaria constituye un elemento importante para entender que el consentimiento del cliente no estuvo bien formado.

En este sentido, debe señalarse que el error, como vicio del consentimiento , tal y como resulta de lo previsto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil (CC ), puede ser definido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida.

Ahora bien, para que el mismo determine la ineficacia contractual no basta simplemente con que concurra dicha falsa representación o conocimiento de la realidad. El Tribunal Supremo (TS) en doctrina jurisprudencial consolidada exige, para apreciar la concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento contractual, que exista por parte del contratante que lo alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento.

Como indica la sentencia de esta misma Audiencia Provincial ( Sección 14ª) de 29 de noviembre de 2013, ' el error-vicio es aquel que influye en la determinación interna del contratante de manera que le induce a tomar una decisión que, en otros caso, no hubiera tomado. Para que invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1266 CC ). Lógicamente la información precontractual recibida motivará a prestar la declaración de voluntad si aquella está estrechamente conexionada con el objeto del contrato en relación a sus condiciones esenciales ( STS de 6 de junio de 2013 ). Y si bien no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de aquella información precontractual y el error vicio, 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'( STS 21 de noviembre de 2012 )''.

En el caso que resolvemos la actora propuso como prueba, como hemos adelantado, el interrogatorio del legal representante de la demandada y la documental por reproducida, en tanto que la demandada la documental que aportó en dicho acto, pero aquélla, la demandante, ni siquiera preguntó a la legal representante de la demandada sobre la información que ofreció al demandante, pues todas las preguntas versaron sobre el proceso de arbitraje.

Hemos de estar, pues, a lo manifestado por el actor en la demanda sobre que se halla incapacitado, lo que consta acreditado mediante el certificado del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, acompañado como documento número 1 con la demanda, en el que figura 'INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA', que su profesión era la de camarero y que sus estudios eran los básicos de EGB.

Y, como dice la Sentencia referenciada del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.'.

Así, pues, la demandada llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues la compra de la deuda subordinada no la solicitó el actor sino que fue ofrecida por la entidad financiera.

Con lo que, estando vigente en la fecha de compra el artículo 79.bis de la Ley de Mercado de Valores , la entidad financiera debió obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trata; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pudiera recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, sin que de lo actuado en autos pueda considerarse acreditado que lo hiciera, pues no consta que obtuviera información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, y ni siquiera lo alegó en la oposición que formuló a la demanda.

No obstante, como dice la tan mentada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.'.

Pero, como sigue diciendo la misma Sentencia del Tribunal Supremo, 'El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swapcontratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swapde inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swapcontratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swapde inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'.

Y en el caso de autos, aplicando dicha jurisprudencia sobre contrato swap a la contratación de deuda subordinada, de lo alegado en la demanda, a falta de otra prueba, se infiera que la actora careció de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y, además, de los concretos riesgos asociados al mismo, con lo que es dable que el cliente se representara que estuviera contratando, como dijo, un producto de ahorro mediante libreta, pues adujo que ' la fórmula de 'ahorro mediante libreta', jamás les hizo pensar que se trataba de ningún producto financiero complejo' y, sin embargo, se diera cuenta de que ello no era así cuando se procedió a la venta de la misma, lo que hace que no puede considerarse que su conducta incida en la teoría de los actos propios.

Consiguientemente, como dijimos en nuestra referenciada Sentencia, y también reiteramos ahora, 'partiendo de la premisa de que para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la entidad demandada, aquí apelante, la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, no se puede considerar que la demandante fuera consciente de lo que contrataba, provocando dicho déficit de información un error excusable en el cliente, que recaía sobe elementos sustanciales del contrato, lo que determina la nulidad del mismo por error en el consentimiento', con sustitución de ' aquí apelante' por ' aquí apelada', procede la estimación del recurso de apelación, con la consecuencia de la revocación de la Sentencia recurrida y la estimación de la demanda, lo que conlleva la declaración de nulidad de la compra de deuda subordinada y la devolución de las recíprocas prestaciones, que, en cuanto a la demandada será la cantidad de 18.000 € más el interés legal de dicha cantidad desde el 11 de septiembre de 2007, y por lo que hace al actor es la cantidad reclamada en la demanda lo que le resta por percibir, más el interés legal de la cantidad inicial de 18.000 € desde el 11 de septiembre de 2007, debiendo, por su parte, restituir a la entidad bancaria la cantidad de 4.135,89 € que según los documentos sobre información fiscal acompañados por la demandada en el acto de la vista percibió como rendimiento por la deuda subordinada, y con condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia.

Sin que a ello sea óbice que fuera convertida en acciones y que al haber sido vendidas por el actor ya no las tiene, pues deriva de un contrato nulo y por tanto, como el contrato del que deriva dicha conversión, igualmente nula.

SEPTIMO.-La estimación del recurso de apelación determina la no imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por DON Julián contra la Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Esplugues de Llobregat en el juicio verbal registrado con el nº 6/2014 seguido a instancia de DON Julián contra CATALUNYTA CAIXA, S.A., sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Sentencia y, en su lugar, estimamos la demanda y declaramos nula y si valor ni efecto alguno la orden de compra de obligaciones de deuda subordinada de fecha 9 de marzo de 200, así como nulos los cargos y abonos, con condena a la devolución de las mutuas contraprestaciones, en concreto la restitución a la actora por parte de CATALUNYA BANC, S.A. de la suma de 4.036,60 €, más el interés legal de la cantidad inicial de 18.000 € desde el 11 de septiembre de 2007, con condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.