Sentencia Civil Nº 87/2015, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 243/2014 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00087/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 243/2014

Juicio Ordinario nº 461/2012

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca

SENTENCIA NUM. 87/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Sr. Martínez Mediavilla

Magistrados:

Sr. Escribano Lacleriga

Sra. Maria Victoria Orea Albares (Ponente)

En Cuenca, a diecinueve de mayo de dos mil quince

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 461/2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Cuenca seguidos a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 , representada por la Procuradora Sra. Segovia Rubio y Letrado Doña Yara Soler Vidal. Contra DON Salvador ; DON Victorio ; DOÑA Apolonia , DON Luis Andrés ; DOÑA Clara DON Pedro Francisco Y DON Ambrosio , representados por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Nuño Fernández y Letrado D. David Ortega Fernández, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del numero NUM000 de la CALLE000 de Cuenca, contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha veintitrés de junio de dos mil catorce , actuando como Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En los autos indicados se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Cuenca, recayó sentencia de fecha 23 de junio de dos mil catorce cuyo Fallo es del siguiente tenor:

'Desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Doña Yolanda Segovia Rubio en nombre y representación de comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 , contra Salvador , Victorio , Apolonia , Victorio , Clara y Pedro Francisco , Virginia y Lorenzo y Ambrosio , representados por el Procurador D. José Antonio Nuño Fernández se absuelve a estos últimos de las peticiones contenidas en el escrito de demanda. Se imponen las costas causadas a la parte actora.'

Segundo.- Notificada la sentencia Doña Yolanda Segovia Rubio en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 de Cuenca, interpuso recurso de apelación en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando del Juzgado la admisión a trámite del mismo y su remisión a la Sala para que, tras los trámites oportunos se dicte sentencia por la que:

Se absuelva a los demandados Doña Apolonia , don Luis Andrés y Doña Clara a causa de la renuncia efectuada por la Comunidad de Propietarios. Ello sin pronunciamiento en costas.

Se condene a los demandados a RETIRAR a su costa las instalaciones efectuadas sobre los elementos comunes de la finca, consistentes en la chimenea del patio interior y el aire acondicionado y a REPONER los elementos comunes a su estado originario.

Condene a los demandados al cese de la actividad que viene ejerciéndose en el bajo del edificio por resultar dañina para la finca

Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado del mismo a la contraparte, el Procurador Sr. Nuño Fernández en la representación acreditada presentó escrito de oposición al recurso de apelación interesando la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se registro como Rollo de Apelación Civil 243/2014, se turnó Ponencia al Magistrado Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares y se señaló para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Primero.- Impugna la representación procesal de la Comunidad de Propietarios nº NUM000 de la CALLE000 de Cuenca, al no haberse pronunciado la sentencia de instancia, sobre la renuncia al ejercicio de la acción respecto de los demandados Doña Apolonia , Don Luis Andrés y Doña Clara , realizada en la audiencia previa, a lo que no se opuso la parte demanda.

En el presente supuesto la representación procesal de los demandados, intereso que se impusieran las costas a los actores, aunque estaba conforme con el desistimiento. De un análisis de la cuestión planteada, se desprende que el desistimiento se realiza en cuando la parte intereso excepción de falta de legitimación pasiva de los mismos, siendo claro que el dato sobre la titularidad se pudo recabar sin dificultad, siendo así que la llamada a la litis era innecesaria habiéndoseles obligado a comparecer en autos, sin haberse corroborado previamente si era o no precisa la llamada a la lites. La satisfacción extraprocesal que se recoge en el art. 22 de la L.E.C no se ha producido ni tampoco la carencia sobrevenida del objeto de la litis, ya que la misma prosiguió con respecto a los otros demandados, lo que se deduce que la actora acogió la excepción aducida y entendió que ya no procedía proseguir frente a los mismos tal litis, mas ellos no empece a que haya de hacer frente a las costas que se originaron por su proceder costas que serán únicamente las correspondientes hasta el momento procesal en el que se produjo el desistimiento.

Segundo.-Igualmente se alega como motivo de apelación, la infracción del art. 7.1 in fine de la Ley de Propiedad Horizontal y del art. 12, de LPH y la doctrina jurisprudencial que desarrollan ambos preceptos, por cuanto el ocupante de ambos bajos del edificio con el consentimiento de los propietarios de ambos locales y con el fin de instaurar un bar-restaurante, ejecuto obras sobre elementos comunes de la finca, consistentes en la instalación de una chimenea sobre la fachada interior del edificio que discurre desde el patio del bajo hasta alcanzar y rebasar la cubierta y en la colocación de aires acondicionados en un lateral de la cubierta no transitable. Estas obras fueron realizadas por la Sr. Ambrosio quien altero los elementos comunes sin consentimiento de la comunidad y a sabiendas de no contar con dicho consentimiento

A ello se opone la parte demandada, negando el relato de hechos realizados por los hoy apelantes, haciendo constar que como consecuencia de un expediente administrativo, se les concedió la licencia de actividad a la Barrica de Miguel S.L., al haber superado con éxito, todas y cada una de las inspecciones realizadas por los técnicos municipales, habiendo atendido sus requerimientos y habiéndose subsanado cuantas cuestiones fueron requeridas por el Ayuntamiento.

Igualmente

Y así se oponen alegando, que la demanda adolece de un importante vicio, que no es sino que se basa en el contenido de un informe pericial y un acta de presencia de noviembre de 2011, mientras que la demanda se formula un año después y se celebra el juicio en junio de 2014, esto es mas de dos años después, siendo el contenido del informe absolutamente obsoleto y desvirtuado por el informe pericial presentado a su instancia.

El Juzgador de instancia, desestima la demanda interpuesta, entendiendo que no se necesita unanimidad de todos los propietarios para poder realizar obras en los inmuebles cuando se trata de explotar una actividad comercial por parte de los propietarios de los locales de negocio que la constituyen y porque la instalación del aire acondicionado está permitida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en los casos que se indican en la Sentencia de 17 de noviembre de 2011 a la que hace referencia

Tercero.-El motivo del recurso nos enfrenta con el verdadero problema que late en este procedimiento, es decir si la interpretación que debe darse a los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , normas de carácter imperativo, es en todo caso rígida y cerrada, por lo que los estatutos nunca podrán ir contra sus disposiciones, o es posible dar una interpretación flexible en función de las circunstancias concurrentes. En el presente procedimiento no se han aportado los estatutos por los que se rige la comunidad.

Así, lo primero que debemos indicar es que la ley a la vez que extiende su protección sobre los elementos comunes del inmueble constituido en régimen de propiedad horizontal, exigiendo el consentimiento unánime de los propietarios para sus modificaciones, también tutela el derecho singular y exclusivo de cada propietario para el aprovechamiento del piso o local en función a su destino, por lo que debemos analizar el significado y alcance de la obra realizada que según nos dice la sociedad demandada y ahora apelada fue la necesaria para poder explotar comercialmente el local, y obtener la necesaria licencia para su aprovechamiento, lo que ha quedado acreditado a lo largo del procedimiento.

Así la sentencia de instancia, desestima las pretensiones de los demandantes entendiendo que no es precisa la unanimidad de todos los propietarios para realizar obras en los inmuebles cuando se trata de explotar una actividad comercial por parte de los propietarios de los locales de negocios, estando permitida la instalación del aire acondicionado por la jurisprudencia en los casos indicados en las sentencias mencionadas.

La actual doctrina jurisprudencial -por todas, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2011 , recurso de casación 297/07 y las que en ella se citan-, acerca de la realización de obras de alteración en la fachada interior del edificio por los titulares de locales comerciales, señala: « A) Con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 ( RC núm. 245/2003), de 15 de diciembre de 2008 ( RC núm. 861/2004 ) y de 17 de febrero de 2010 ( RC núm. 1958/2005 )). B) Esta doctrina general, ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que deben ser interpretadas de modo flexible, cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, las exigencias normativas en materia de mayorías. Es muy frecuente que en el momento de construirse los edificios, sus locales se configuren con una pared de ladrillo para que el adquiriente adecue la fachada de acuerdo con las necesidades estéticas inherentes al negocio que se va a desarrollar. Los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo es necesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada». La STS de 11 de noviembre de 2009 (RC núm. 625/2005 ), así como la STS de 30 de septiembre de 2010 (RC núm. 1902/2006 ), declaran que; 'no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. De este modo los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando, cuenten con el preceptivo permiso comunitario, y su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2012 , señala, en lo que aquí interesa: ' Realización de obras por propietarios de locales comerciales que afectan a elementos comunes. A) Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario. Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 (LA LEY 152132/2008) [RC n.º 245/2003], de 15 de diciembre de 2008 (LA LEY 189388/2008) [RC n.º 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 (LA LEY 3985/2010) [RC n.º 1958/2005]). Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960) impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960), esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC n.º 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010]. B) La aplicación de la jurisprudencia indicada al caso objeto de debate conlleva la desestimación del motivo que se examina ya que la Audiencia Provincial concluye que la instalación de aparato de aire acondicionado y de chimenea para evacuación de humos y gases solicitada por la parte demandante pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio altera la configuración exterior de este así como causa un perjuicio visual o estético calificado como relevante discurran aquellas conducciones por cualquiera de las opciones ofrecidas por el ahora recurrente, esto es, tanto por el patio interior como por el muro posterior del edificio. Asimismo se concreta en la sentencia impugnada que dicha alteración de la configuración exterior y perjuicio estético no puede encuadrarse dentro de un uso normal o razonable de los elementos comunes por parte de los copropietarios. Partiendo de tales hechos fijados en la sentencia recurrida, y con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, las instalaciones litigiosas, al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisan, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime, incluso en el supuesto, -no concurrente en el caso de autos-, de que dichas instalaciones estuvieran autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios'.

Cuarto.-Sentado lo que antecede, recae sobre quien es demandante la carga de acreditar en el curso del proceso ordinario entablado que el uso de los aparatos de aire acondicionado llevada a cabo por los demandados es molesto, debiendo ofrecerse adecuada y cumplida prueba al respecto, todo ello en observancia del principio de carga de la prueba prevista en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

En primer lugar decir, que ha de entenderse que la norma jurídica ha de ser interpretada con arreglo a la realidad social, tal y como establece el artículo 3.1 del Código Civil , siendo actualmente los aparatos de aire acondicionado electrodomésticos de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, de tal manera que su instalación se tratará simplemente de una manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del Cc , señalándose normalmente un triple requisito para entender viable la instalación de aparatos de aire acondicionado sin necesidad de acuerdo comunitario, como es que no se instalen en la fachada principal, no sean de tamaño desmedido y no generen molestias a los vecinos.

En esta línea interpretativa, favorable a una interpretación amplia de la normativa aplicable, se han orientado, entre otras, la STS de 5-05-1989 , la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª , en sentencia de 24 de julio del año, Barcelona, Sección 19ª, sentencia de 30 de junio de 2005 y de Zaragoza, Sección 5ª , en sentencia de 28 de junio de 1999 , indicando al respecto la referida sentencia de la audiencia Provincial de Zaragoza: 'La variedad de esta jurisprudencia se ha mitigado en cierta medida en los últimos años, considerándose por lo general que estos instrumentos -aparatos de aire acondicionado-, constituyen un avance tecnológico que mejora la calidad de vida humana, cuya prohibición a ultranza atentaría al principio que se establece en el art. 3.1 CC cuando previene que las normas se interpretarán conforme a la realidad social del tiempo en que hayan de ser aplicadas, y no cabe duda que estos utensilios son exigidos por una demanda cada vez más extensa para convertirse en la actualidad en signo propio de un cierto, casi normal, nivel de vida. En atención a ello, esa Jurisprudencia menor permite su colocación, aún cuando no haya sido previamente autorizada, siempre y cuando se cumpla un triple requisito, que es que su tamaño no sea desmedido, no afecten a la fachada principal del inmueble, y no causen daños específicos a alguno o algunos vecinos'.

A mayor abundamiento debe decirse que de existir acuerdos comunitarios que de forma expresa establezcan normas a las que se han de adecuar la instalación de aparatos de aire acondicionado, deben respetarse tales acuerdos ( sentencia de 17-11-2005 ), pero no existiendo tales acuerdos reguladores de la instalación de aire acondicionado, se ha acogido a la segunda corriente interpretativa, es decir, aquélla que propugna una interpretación amplia de la normativa aplicable, entendiendo que es procedente la instalación de aparatos de aire acondicionado sin necesidad de autorización, salvo que genere molestias a los demás vecinos.

Y así, en el presente procedimiento, a la vista de la prueba practicada, ha de tenerse en cuenta el informe realizado por D. Demetrio y que obra a los folios 296 y siguientes, el cual ha sido debidamente ratificado, así como las declaraciones testificales de Doña Valle , quien ha manifestado que, en mayo de 2011, se le envía un correo electrónico y que era como un escrito de conformidad, pero que no dio ninguna conformidad, y exhibido que le es el escrito que obra en el informe pericial al folio 301 reconoce su firma, que leyó el documento que ella era una de once propietarios, si bien manifiesta que dio el consentimiento a título particular. Igualmente la testigo Doña Adela , reconoció que firmó un documento con la Barrica de Miguel (documento que obra igualmente en el informe pericial al folio 302). Igualmente manifestó, que ya existía una chimenea para la extracción de humos, así como que la turbina (aire acondicionado) se bajo abajo

Don Demetrio , compareció como perito en el acto de la audiencia, afirmándose en su informe, manifestando que 'los aparatos de aire acondicionado están en una bancada que no afecta a la estructura del edificio, que la turbina esta en un patio interior, estuvo en el tejado y se coloco en un patio de luces propiedad del piso bajo y esta techado. Que los técnicos del Ayuntamiento, limitaron los ruidos.

Que la chimenea está perfectamente sellada, que no produce ruido ni olor.

Consta igualmente la existencia de un expediente administrativo el cual finaliza con la concesión de la oportuna licencia de actividad a los hay apelado, constando en el expediente administrativo los informes favorables de los técnicos

Y así, en el supuesto que ahora se enjuicia, la instalaciones realizadas,, turbina de extracción de humos- la cual se encuentra en planta baja en un patio cubierto, sin que afecte a ningún elemento común, aparatos de aire acondicionado, chimenea, n pueden considerarse (tal y como resulta del informe pericial aportado y al que se ha hecho referencia, y de las fotografías que constan en el mismo) que resulten excesivos o que generen perjuicios a los vecinos, teniendo en cuenta, además que la Sra. Adela quien actuaba como representante de la comunidad, y otros propietarios (folios 339 a 344) prestan su conformidad para realizar las obras 'acondicionamiento de local para Bar Restaurante. Sustitución del tubo de extracción de humos,.. Colocación de instalaciones en la cubierta'

Consecuencia de lo que precede es la íntegra desestimación de la pretensión impugnatoria deducida

Quinto.-Se alega igualmente como motivo de recurso, que los hoy apelantes ejercitan acumuladamente a la acción del art. 7.1 de la LPH la acción de cesación de actividad ejercida en los bajos del edificio, con base a que en la actividad causaba molestias para los vecinos,

A los efectos de determinar qué debe entenderse como actividad molesta, dado que la norma legal no la define, hay que acudir a los criterios jurisprudenciales y en tal sentido se puede citar la SAP Asturias (7ª) de 4 de enero de 2002 que las define como aquellas que 'suponen unas molestias superiores a las que vienen impuestas por la relación de vecindad; esto es, más allá de los límites tolerables y asumibles por la comunidad por ser contrarios a la buena disposición de las cosas para el uso normal que ha de hacerse de aquellas; impidiendo a los demás propietarios el adecuado uso de los elementos comunes y de sus derechos', añadiendo a continuación que 'esto es, con dichas actividades se perturba, en el orden de convivencia, el corriente desenvolvimiento de las relaciones sociales, y se excede de lo tolerable el normal ejercicio de las normas de convivencia dificultándose a los demás comuneros el ejercicio de sus derechos (el correcto uso y disfrute de sus viviendas y del inmueble),,...'.

En la necesidad de una mayor concreción, siguiendo a la SAP Málaga (6ª) de 19 de noviembre de 2010 , una actividad puede ser conceptuada de molesta en ella cuando concurran los siguientes requisitos:

1.- Que la actividad se dé dentro del inmueble (en cualquier parte del mismo), no en el exterior (a no ser que tenga su origen en el interior).

2.- La calificación de una actividad como incómoda o molesta no ha de hacerse apriorísticamente, y sólo por las características generales de la misma sino atendiendo al modo de realizarse en cada caso concreto - STS de 16 de julio de 1993 y SAP de Madrid de 14 de mayo de 2004 - o el modo de desarrollarse -situación de hecho derivada del uso de una cosa, aunque se cumplan formalidades administrativas, atendiendo a los principios que rigen las relaciones de vecindad y a la prohibición del abuso del derecho ex artículo 7.2 del Código Civil - STS de 20 de marzo de 1989 - y a la posición contumaz del agente ante las advertencias que le hayan sido hechas - SAP de Palma de Mallorca de 7 de febrero de 1983 -.

3.- La actividad ha de exceder y perturbar el régimen o estado de hecho usual y corriente en las relaciones sociales, de manera notoria (evidencia, habitualidad y permanencia en la incomodidad) - SSTS de 28 de febrero de 1964 , 8 de abril de 1965 y 11 de mayo de 1998 , entre otras, y SAP de Madrid (Sección 20ª) de 28 de junio de 2006

4.- Quedan comprendidas dentro de las actividades molestas todas aquellas que disminuyen el uso normal y el disfrute de sus respectivos elementos a los demás condueños, los actos de emulación y las inmisiones - SSAP de Segovia de 11 de diciembre de 2001 y de Valencia de 21 de abril de 1975 - y

5.- Se requiere una prueba concluyente, plena y convincente, atendida la gravedad de la sanción - SSTS de 18 de mayo de 1994 y 13 de mayo de 1995 -, de ahí la interpretación restrictiva en orden a seguir la pauta del menor efecto para el ejercicio de la actividad en cuanto sea posible, frente al efecto drástico del cese o de la privación del uso.

Desde el planteamiento jurisprudencial anterior es preciso examinar la aplicación del mismo al caso concreto a los efectos de determinar si las obras realizadas, utilización de chimenea colocada en el patio interior del edificio y el uso del aparato de aire acondicionado por parte de la apelada se corresponde con una actividad molesta, no existiendo una prueba clara, contundente e indudable sobre el carácter molesto de la actividad cuyo cese se pretende, y el conflicto debe resolverse acudiendo a los principios de normalidad en el uso y tolerabilidad de las molestias, atendidas las condiciones de lugar y la naturaleza de los inmuebles.

Constituye pues así el tema central del presente procedimiento la determinación de si la instalación cuestionada ocasiona molestias tales como ruidos, humos o calor por encima de la simple incomodidad que cualquier situación de comunidad lleva consigo. En cualquier caso a quién corresponde la carga de probar que los aparatos de aire acondicionado instalados generan molestias a los demás vecinos es a la comunidad actora que sustenta la ilegalidad de la actuación de los demandados por lo que, correspondía a la misma acreditar tales supuestos ruidos y molestias con arreglo a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que se haya realizado, ya que ello implica uno de los hechos constitutivos de su pretensión, por lo que la pretensión también debe ser desestimada.

Sexto.-Desestimado el recurso de apelación se imponen al recurrente las costas procesales correspondientes a la presente alzada ( art. 398.1º en relación con el art. 394.1º de la L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE CUENCA ., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca en fecha 23 de junio de 2014 en juicio ordinario nº 461/2012, del que dimana el presente Rollo de Apelación Civil nº 243/2014; y, en consecuencia, declaramos que DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA; todo ello, con expresa condena en las costas de la presente alzada a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito de 50 € efectuado por la parte recurrente para la apelación; al cual se le dará el destino legal.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.