Sentencia Civil Nº 87/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 419/2014 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0013486

Recurso de Apelación 419/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz

Autos de Divorcio Contencioso 990/2012

APELANTE: D. Justiniano

PROCURADOR: D. RAIMUNDO RAMÍREZ OCAÑA

APELADA: Dña. Esmeralda

PROCURADORA: Dña. ISABEL LÓPEZ GÁLVEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 18/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº , entre partes:

De una como apelante, don Justiniano , representado por el Procurador don Raimundo Ramírez Ocaña.

De otra, como apelada, doña Esmeralda , representada por la Procuradora doña Isabel López Gálvez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por Don Justiniano representado por el Procurador Don Raimundo Ramírez Ocaña contra Doña Esmeralda representada por la procuradora Doña Isabel López Gálvez

1°.- Debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por Don Justiniano y Doña Esmeralda .

2°.- Se atribuye a Doña Esmeralda la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad del matrimonio llamados Teofilo y Luis Enrique , siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores, sin perjuicio de lo cual: se acuerda la prohibición de salida de los dos menores a cualquier país extranjero sin el consentimiento escrito de ambos progenitores y en su defecto, con la correspondiente, autorización judicial de conformidad con el artículo 156 del Código civil .

3°.- Se establece a favor de los dos hijos menores, respecto de su padre, Don Justiniano , el régimen de visitas que los progenitores acuerden y, en defecto de acuerdo:

1.- Fines de Semana alternos desde la salida del centro escolar los viernes hasta el lunes por la mañana en que los reintegrará al centro escolar. Asimismo, se fija la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, todo ello, acordando, igualmente, que el padre será el que recoja a los menores en el centro escolar y los reintegre al indicado centro los lunes o al domicilio familiar los miércoles.

El régimen anterior quedará suspendido en los siguientes casos:

Los periodos de vacaciones de verano, entendiendo por tal, los periodos de vacaciones escolares oficialmente aprobados se dividirán en dos períodos iguales, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares, en defecto de acuerdo.

Los periodos de Navidad, se dividirán en dos, uno de ellos comprende desde el día en que finalicen las clases hasta el día 30 de diciembre a las 12:00 horas y el otro abarcara desde entonces hasta el día 7 enero a las 20:00 horas, eligiendo el periodo a disfrutar el padre los años impares y la madre los años pares.

No obstante en el día de Reyes, el progenitor al que no le corresponda disfrutar de la compañía de los menores, recogerá a sus hijos a las 17:00 horas y los reintegrara a las 21:30 horas.

Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos, desde las 12:00 horas del día siguiente a la finalización de las clases hasta el miércoles Santo a las 12:00 horas y el segundo periodo desde entonces hasta las 20:00 del día previo al comienzo de las clases. En defecto de acuerdo del periodo a elegir, corresponde la elección los años impares a la madre y los pares al padre.

En las vacaciones de verano, Semana santa y navidad, el progenitor al que le corresponda cada año elegir el periodo correspondiente deberá comunicarlo por escrito al otro con veinte días de antelación al comienzo del primer periodo, salvo que hubiera acuerdo entre ellos y, en cualquier caso, para las Navidades del 2013.

2.- Se fija la cantidad de dos cientos veinticinco euros (225 euros) por cada uno de sus dos hijos menores, en concepto de alimentos a favor de las dos menores que Don Justiniano deberá abonar mensualmente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe Doña Esmeralda . Dicha cantidad será revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar el uno de enero de cada año. El padre deberá abonar, además, el 50 % de los gastos extraordinarios que se devenguen por sus dos hijos menores, entendiendo por tales, únicamente aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, debiendo, además, de estar vinculados a las necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible de sus hijos, todo ello, previa presentación de la correspondiente factura.

Todo sin hacer expresa imposición de costas.

Firme esta resolución comuníquese al Encargado del Registro Civil, donde consta inscrito el matrimonio.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Justiniano exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Esmeralda , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 22 de enero del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal de don Justiniano , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio 13 de diciembre de 2013 , que estimando parcialmente la demanda, declara la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, acordando entre otras medidas, que la custodia de los dos hijos menores Teofilo y Luis Enrique , se atribuye a la madre, la patria potestad compartida, la prohibición de salida de los dos menores a cualquier país extranjero sin el consentimiento escrito de ambos progenitores o con la correspondiente resolución judicial, el régimen de visitas y estancias con el padre, la cantidad de 225 € para cada uno de los hijos, de pensión de alimentos, en total 450 € con cargo al padre, actualizable anualmente.

En el recurso se impugna el pronunciamiento relativo a la custodia de los menores. Se invocan como motivos del recurso: primero, infracción del principio del interés del menor, violación del art. 92.2 96 y 103 del CC ; segundo, error en la valoración de la prueba con infracción del art. 94 del CC ; tercero, error en la valoración de la prueba y de los artículos 93 , 145 . 146 en relación con los artículos 1319 , 1438 del CC . Solicita que se dicte sentencia que acuerde:

1º Se atribuya la custodia compartida de los dos menores, conviviendo de forma alterna semanalmente con cada progenitor, sin que se establezca pensión de alimentos, a cargo de ninguno de los progenitores manteniendo del régimen de vacaciones en los mismos términos de la sentencia.

2º Subsidiariamente, que se establezca el siguiente régimen de visitas fines de semana alternos desde la salida del colegio de los viernes hasta el lunes por la mañana que los reintegrará al colegio. Dos días inter-semanales, con pernocta en el domicilio paterno encargándose el padre de recoger y entregar a los menores, a falta de otro acuerdo los martes y los jueves.

3º Subsidiariamente que se establezca una pensión de alimentos por importe de 125 € para cada uno de los menores, en total 250 € más el abono del 50% de los gastos extraordinarios.

El Ministerio Fiscal no se opone al recurso, interesa que se continúe con el régimen de custodia compartida, pues a pesar del informe psicosocial obrante los padres estaban llevando un régimen de custodia por semanas alternas, que no resulta perjudicial para los menores.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Guarda y custodia.

Las medidas que afectan a los hijos menores, se han de adoptar siempre en interés y beneficio de los mismos, en atención a las circunstancias personales y familiares que concurren, individualizándolo en cada supuesto concreto, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, tanto la controversia de la custodia como de las estancias y con los progenitores, se han de adoptar siempre en beneficio del menor, siendo este principio del interés del menor, el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , este principio consta expresamente en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, la Ley Orgánica 1/96 de Protección del Menor, y entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC . La custodia compartida se entiende como un protección del menor, así STS de 10-12-2012 , y 22 de octubre de 2014 , entre otras.

Se solicitaba la custodia compartida por el padre, y es cierto que la situación familiar permitía su valoración, pero la situación real existente en el segundo semestre del año 2014, de los progenitores y los menores no lo aconseja ni lo hace posible, debiendo valorarse cuál de los dos progenitores es el más idóneo para que se le atribuya la custodia de los menores.

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, debemos destacar del conjunto de la prueba obrante los siguientes hechos:

1º El matrimonio se contrajo el 19-noviembre de 2005.

2º Tienen dos hijos menores Teofilo , y Luis Enrique , nacidos NUM000 -2006 y NUM001 -2008, de 8 y 6 años, respectivamente en la actualidad.

3º Desde el mes de julio de 2012 cesa la convivencia de las partes.

4º No existe domicilio familiar.

5º Desde noviembre de 2012, hasta noviembre de 2013, y por un acuerdo verbal de ambos progenitores, los menores permanecen una semana con cada uno de ellos.

6º El informe pericial psicosocial obrante a los folios 100 a 115 de las actuaciones, pone de manifiesto que los progenitores han tenido conversaciones y han intentado un acuerdo para una custodia compartida, que las relaciones de los progenitores son fluidas y conservan canales de comunicación en relación con los temas de sus hijos,

Los menores tienen buena vinculación con ambos padres, y relación entre los hermanos, aunque expresaron su deseo de vivir con su madre, el mayor elige al padre en su listado de preferencias infantiles y el menor a su hermano mayor. Se encuentran muy bien adaptados a la situación de ruptura de sus padres, y a los cambios de domicilios.

7º Desde el mes de septiembre de 2014, los menores permanecen con su padre fundamentalmente, la madre tiene una nueva pareja en Salou, donde él tiene un taller de su propiedad, y es en Tarragona donde ha nacido el hijo que ha tenido con su nueva pareja, acudiendo a esta localidad para las revisiones médicas de la madre y del hijo menor.

8º La madre no concreta los días o periodos que ha estado con los menores en Madrid, manifestando que existían acuerdos entre ellos para que los cuidara el padre.

Valorada toda la prueba obrante la documental, los interrogatorios de las partes, la pericial psicológica y su ratificación, así como el amplio régimen de estancias acordado en la sentencia, la nueva vida familiar de la madre en Salou, que es el padre quien ha ejercido con mayor regularidad desde el mes de septiembre de 2014 la custodia de los hijos permaneciendo con ellos, que la madre no presenta en estos momentos un proyecto de futuro estable para sus hijos, con dudas sobre la ciudad donde va a vivir, se ha de concluir que se debe de acordar una custodia para el padre en las actuales circunstancias, por no coincidir en estos momentos, los requisitos y parámetros exigidos por la jurisprudencia del TS, para una custodia compartida, y carecer la madre de un proyecto firme y real de vida futura, siendo muchas las versiones contradictorias y dudosas que ha ofrecido a esta Sala en la vista celebrada en segunda instancia para conocer la situación real en que se encontraban los menores en la actualidad, mientras que el padre ha venido atendido a sus hijos, sin que se aprecie ni se acredite ninguna disfunción, encontrándose los menores bien adaptados a su padre y a su entorno en todos los órdenes y necesidades, el padre tiene capacidad y cualidades personales para cuidar a sus hijos, y es quien se ocupa de los temas escolares los menores.

Atribuyéndose la custodia al padre, por considerar que es lo más beneficioso para los hijo menores, por lo que se ha de establecer un régimen de visitas, vacaciones, y comunicaciones con la madre, considerando que deberá ser el mismo señalado en la sentencia de instancia para el padre, sin perjuicio de que si la madre no se encuentra en Madrid, no se pueda ejercer las visitas la tarde de los miércoles, y de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, como lo han hecho en muchas ocasiones. Se mantiene la prohibición de salida del territorio nacional a cualquier otro país, excepto que ambos progenitores lo acuerden por escrito o se dicte autorización judicial acordándolo.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Respecto de la forma de contribuir a los alimentos de los hijos menores, respetando el principio de proporcionalidad y equidad, exigido legalmente, hay que tener en cuenta los ingresos de cada uno de los progenitores y los gastos de los menores, debiendo destacar, que en la sentencia de instancia se pone de manifiesto que el padre tiene unos ingresos sobre los 1.500 € mensuales y la madre afirmó recibir un subsidio de 480 €, en la vista en primera instancia reconoció unos ingresos de 1.600 €, después ha tenido trabajo en Salou, alquiló un apartamento el 21- 11-2014 por un mes con una renta de 910 €, teniendo en cuenta estos datos y que los menores están escolarizados, y que es el padre quien se tiene que hacer cargo de sus necesidades y las restantes las circunstancias puntualmente expuestas en la sentencia se considera que la madre ha de abonar una pensión de alimentos de 100 € por cada hijo en total 200 € mensuales. Esta cantidad se debe de abonar desde la fecha de la presente resolución, en aplicación de la doctrina jurisprudencial de la STS de 26 de marzo de 2014 .

CUARTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso, no procede hacer condena en costas en la presente alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Justiniano , contra la Sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz , en los autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 990/12, entre dicho litigante y doña Esmeralda , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y en su lugar se acuerda en beneficio de los menores:

1º La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye al padre.

2º Se mantienen el régimen de visitas, periodos vacacionales y comunicaciones establecido en la sentencia de instancia, aunque ahora a favor de la madre.

3º La madre abonará al padre la cantidad de 200 € mensuales, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que el padre designe, cantidad que se actualizará anualmente al 1 de enero de cada año comenzando en el año 2016, cantidad que se abonará desde la fecha de la presente resolución. Los gastos extraordinarios se mantiene como se acordaron en la sentencia de instancia.

4º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta Sentencia, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Justiniano el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0419 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe