Sentencia Civil Nº 87/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 502/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00087/2015
S E N T E N C I A Nº: 87/2015
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a veintiséis de marzo de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000493/2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1
de CANGAS DE MORRAZO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN)
0000502/2014 , en los que aparece como parte apelante, D. Gabino , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr. RICARDO CANEDO IGLESIAS, asistido por el Letrado D. FEDERICO JACOBO COLLAZO
MARTINEZ, y como parte apelada, D. Luciano , Dª. Constanza , Dª. Julia , Dª. Ruth , D. Severiano ,
D. Jesús Ángel , D. Aureliano , Dª. Azucena , Dª. Felicidad , Dª. Nieves , D. Evaristo y Dª. María
Inés , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. ADELA ENRIQUEZ LOLO, asistidos por la
Letrada Dª. PATRICIA GARCIA CORREA y Dª. Delfina , fallecida, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.
FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CANGAS DE MORRAZO, se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2014 y auto aclaratorio de fecha 10 de julio de 2014, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Enríquez Lolo en nombre y representación de Luciano , Constanza , Julia , Ruth , Jesús Ángel , Aureliano , Azucena , Felicidad , Nieves , Evaristo Y María Inés contra el demandado Gabino y, en consecuencia, se declara que la finca del demandado está gravada con la servidumbre permanente de paso de pies y carro que siempre ha venido utilizándose a favor de las fincas de los demandantes con una cabida de 71 m2 y el trazado que se indica en el informe pericial aportado con la demanda efectuado por el perito Sr. Sabino ; y se condena al demandado a estar y pasar por dicha declaración.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte demandada articulando para ello una argumentación de error en la aplicación del derecho (Arts. 86 y 87 Derecho Civil de Galicia 1/06) y en la valoración de la prueba practicada, suscitando, en último término la no imposición de las costas causadas en la instancia. A tales razones se oponen la contraparte demandante al evacuar el traslado dado a la misma a tal fin.



SEGUNDO.- La revisión de las cuestiones impugnatorias suscitadas ha de llevarnos a su desestimación.

Siguiendo su orden lo primero que hemos de advertir es que aunque efectivamente no cabe argüir en favor de la acción entablada el contenido del Art. 86 de la Ley de Derecho Civil de Galicia relativo al 'signo aparente de servidumbre', tal y como sostiene la parte apelante porque no estamos ante una venta de dos fincas, o transmisión 'mortis causa', en la que el único propietario dejase establecido y conformado un paso entre las mismas ya que en este caso lo único que consta es la agrupación de dos fincas, hoy la total titularidad de la parte demandada, sin subsistencia entre ellas de signo aparente de servidumbre. En realidad, lo que el Juzgador viene a valorar en relación a las fincas agrupadas integrantes de la hoy del demandado viene a ser, a los efectos del Art. 87 LDCG la existencia anterior, acorde con otros elementos de prueba hoy desaparecidos, la concurrencia de circunstancias, configuraciones e indicios de la realidad previa, consentida y asumida por el anterior propietario de aquélla (Demandado), de un paso material, real y perceptible, sobre el linde Oeste desde el camino público que hasta la finca catastral nº NUM000 le daba servicio, y también, a través de esta, al resto de los predios actores, Nº NUM001 a NUM002 , por sus cabeceras. En esta línea viene a referir el muro que se aprecia en la Ortofotografía de 8-IX-07, contenida en el Informe aportado por los actores (f. 147, página 5, cuya ponderación no se impide por el solo hecho de haberse impugnado aquél según constata jurisprudencia en aplicación de lo prevenido en los Arts. 319 y 326 LEC /00). También las realidades constatadas de los cierres actuales en el acceso al camino público con portalón (linde Oeste según el título de los demandados, punto A# de su pericial y en el extremo Norte (Finca nº NUM000 , D. Elisabeth y punto B# de su pericia) con muro de bloques de reciente construcción, con continuidad que advierte y percibe (reconocimiento) sobre todas las fincas de los actores.



TERCERO.- Con los anteriores parámetros, lo que viene a concluir el Juzgador es la voluntaria constitución de la Servidumbre de Paso de litis por los anteriores propietarios del predio de la parte demandada conforme a los Arts. 82, ' negocio jurídico '; y 87.2 'La constitución inter vivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la forma en que se realice , siempre que el propietario del predio sirviente prestase su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda derivarse de actos o hechos concluyentes '; y 87.3 'Salvo prueba en contrario, se supone la existencia de título si el propietario de una finca procede a su cierre respetando el camino y el transito que por él se venga realizando y dejando el paso en su parte exterior '. De este modo, atiende a la circunstancia del cierre, hoy desaparecido pero constatable en la ortofotografía, del portalón al camino y prolongación del muro Norte, antes inexistentes, que impiden el tránsito y a la continuidad ulterior, valorando al efecto de la normativa referida no solo las circunstancias concurrentes en el paso en su continuidad, destacando el autogravamen importante que conlleva para la finca Nº NUM000 , su continuidad por el norte de la demandada, y la ulterior afectación del resto por sus cabeceras, como resulta habitual y más razonable, así como también atendiendo a los testimonios oídos sobre cuya verosimilitud hace los pertinentes razonamientos.



CUARTO.- Así las cosas, la última razón impugnatoria vertida en el recurso se dirige a la crítica de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador. En éste ámbito del recurso sus argumentos no pueden llevar a concluir errónea la resolución. Por un lado, la razón de otros accesos no resulta determinante pues no puede desconocerse que la alegación principal viene a ser la acción confesoria de una servidumbre de paso voluntariamente constituida (negocio jurídico), por otro lado, los testimonios oídos no se desvirtúan en absoluto porque resultan consistentes y coherentes tanto con la realidad física como con la titularidad anterior de la finca de la parte demandada, donde sí consta D. Gonzalo o D. Teodosio , transmitente por sucesión hereditaria a Doña. Almudena de quien adquirió D. Pedro Enrique , esposa y padre, de los vendedores a la parte demandada por título sucesivo y partición (D. 1 y 2), principal o mayor de las agrupadas y lindante con el camino público al Oeste (portalón, punto A, 'CASTIÑEIRO', también relacionada en el D.3 y 4, Título de adquisición, agrupación y sucesión aportados con la Contestación f. 213 a 235). Por tanto careciendo de consistencia el resto de razones a medio de los cuales sólo se pretende poner en cuestión subjetivamente las manifestaciones de los testigos aportados por la parte actora, sin poder apoyarse la demandada en los traídos a su instancia, por solo conocedores de la realidad última, tras la adquisición de 2010; careciendo de consistencia la remisión al contenido que refleja la fotografía aérea contenida en la pericia unida por la demandada (f.272) por no referir ni objetivarse la fecha de su realización; resultando inocuas sus alegaciones sobre la calificación del suelo (no urbanizable de protección) atribuido a los predios de los actores o la concurrencia de otros accesos, como expusimos supra; y recordando que las licencias de obra de los Ayuntamientos se otorgan sin perjuicio de tercero, no cabe sino reiterar el rechazo de la impugnación de fondo desarrollada en la apelación que nos ocupa.



QUINTO.- Finalmente, se pide la revocación del pronunciamiento sobre costas en razón de la convergencia de acciones dañinas contra el cierre discutido y contra los mismos demandados, así como, por el intento de acuerdo habido durante el trámite e imposibilidad anterior, dado el desplazamiento por enfermedad de la fallecida esposa codemandada en un primer momento, alegaciones o argumentos que se cuestionan en la oposición vertida de contrario y que no resultan razón atendible ni derivable de lo prevenido en el Art.

394 de la LEC /2000'serias dudas de hecho o de derecho'; ni se trata de cuestiones de menores o de familia, de divergencia jurisprudencial o de una especial complejidad, también jurisprudencialmente admitidas, que haya de llevar a estimar la no imposición de costas pretendida. Las costas de la alzada se imponen a la parte apelante conforme establece el Art. 398 LEC /2000 inexistiendo razones que hayan de llevar a otra cosa, y se acuerda la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de D.

Gabino , por sí y en representación de sus hijos menores D. Fausto y D. Jon , deducido contra la sentencia de fecha 30 de Junio de 2014 , aclarada por Auto de 10-VII-14, dada en el P. Ordinario nº 493/12 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Cangas de Morrazo (ROLLO 502/14) confirmando la misma con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos