Sentencia Civil Nº 87/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 915/2014 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

ROLLO núm. 915/14 - K -

SENTENCIA número 87/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa María Andrés Cuenca

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a 16 de marzo de 2015.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Rosa María Andrés Cuenca,el presente Rollo de Apelación número 915/14,dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 510/13,promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Valencia,entre partes; de una, como demandante apelante,ILUSTRE COLEGIO OFICIAL DE ODONTOLOGOS Y ESTOMATOLOGOS DE VALENCIA, representado por el Procurador Raúl Vicente Bezjak, y asistido por el Letrado Ricardo Pérez Garrigues, y de otra, como demandado apelado,PIFERSYSTEM SPAIN, representado por la Procuradora Ana Isabel Serna Nieva, y asistido por la Letrado Teresa Valero Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 3 de Valencia, en fecha 3 de septiembre de 2014 ,contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Raúl Bezjak Vicente, asistido por la Letrada Dª Clara Eugenia Rosa Barrachina, contra D. Ildefonso , con nombre comercial PIFERSISTEM SPAIN, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Isabel Serna Nieva, asistido por la Letrada Dª María Teresa Valero Díaz, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones de la parte actora. Se imponen las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado mercantil 3 de Valencia dictó sentencia, con fecha 3 de septiembre de 2014 , que desestimaba la demanda interpuesta por ILUSTRE COLEGIO DE ODONTÓLOGOS Y ESTOMATÓLOGOS de VALENCIA frente a PIFERSYSTEM SPAIN (nombre comercial de la empresa, habiendo comparecido en este procedimiento como demandado Ildefonso ) considerando que no había quedado acreditado que la publicidad llevada a cabo por el demandado fuera ilícita por engañosa y falsa, ni que nos hallemos ante el supuesto del artículo 4 LGP, ni en los supuestos de competencia desleal, al no encajar en actos engañosos, confusorios, agresivos o de comparación ilícita. La frase 'implantes dentales sin cirugía' resulta correcta y veraz y comporta la desestimación de tal pretensión y, por ende, el resto de las acumuladas con la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución recurrió la parte actora en apelación, argumentando lo que sigue:

a) Acepta la fundamentación jurídica de la sentencia en cuanto a remisión a la Ley de competencia Desleal, pero insiste en que nos hallamos en el ámbito sanitario, que requiere especial protección del paciente -no solo consumidor- , ya que el perjuicio a la salud es elemento diferencial, debiendo preservarse especialmente la situación concurrente, ya que el paciente deposita su confianza en el profesional, y la asimetría informativa debe ser preservada por el ordenamiento jurídico. La publicidad ha de ser sometida a principios distintos, lo que implica una normativa más restrictiva que el régimen general. En el caso de productos sanitarios no puede realizarse publicidad en caso de que un producto esté financiado por el Sistema Nacional de Salud, y esto implica un especial tratamiento en el ámbito sanitario de la publicidad, mucho más restrictivo y garantista. En el supuesto analizado hay cirugía, por mínima que sea, y hay riesgos. Los implantes son un producto sanitario.

b) No se trata de cuestionar las bondades de un procedimiento frente a otro, sino de determinar si una publicidad, en tales términos, colisiona con la necesaria transparencia, exactitud y veracidad sobre la técnica empleada y si ello perjudica las legítimas expectativas de una información correcta y precisa sobre su salud, induciéndole a alterar su comportamiento económico e impulsando al paciente a someterse a esta técnica sobre otra con evidente captación de clientela a los que una vez en la consulta se aplicará (es de prever al tratarse de un profesional) una técnica u otra atendiendo a las circunstancias del caso. Alude a actos de engaño, o más bien omisiones engañosas, pues aunque el Juzgador concluye que no estamos ante un acto quirúrgico, porque no se utiliza bisturí, no se hace incisión en la encía con el mismo para acceder al hueso, no nota ni ve sangrado ni hemorragia, no hay heridas abiertas, no observa que le van a suturar, tales conclusiones no se corresponden con la prueba practicada, ya que de las declaraciones del testigo y perito se desprende que en la colocación de un implante siempre hay cirugía más o menos invasiva, y que los riesgos de emplear una u otra técnica siempre son los mismos. La sentencia omite toda referencia a la pericial practicada del Dr. Carlos Francisco y a las propias manifestaciones del Dr. Ildefonso y el video 2 de los aportados de contrario, textualmente presenta esta técnica como 'microquirúrgica' y el demandado admite la existencia de riesgos, pues se accede al cuerpo humano, hay preoperatorio, se llega hasta el hueso -con técnicas distintas- y se perfora con mayor o menor incidencia en aquel. Además esta técnica sólo puede ser empleada en 10-15% pacientes. La publicidad es engañosa, y carece de transparencia necesaria, generando falsas expectativas en el paciente, ocultando información necesaria.

c) En cuanto a la condena en costas, porque por imperativo legal, ha de luchar el Colegio por los intereses de consumidores y usuarios en el ámbito de ejercicio de la actividad de dentista por sus colegiados, y por ello se ha impulsado la demanda de este procedimiento.

SEGUNDO.- La Sala acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en cuanto no se oponga a lo que seguidamente se indicará, dando por reproducida aquella, expresamente aceptada por la recurrente, en que no se incidirá para evitar inútiles reiteraciones.

A los efectos del supuesto examinado y de la Ley de competencia desleal, 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, en su redacción actual, se entiende por publicidad la actividad así definida en el artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de la Publicidad , que, a su vez indica que:

- Publicidad es 'Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones'.

- Destinatarios son 'Las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance'.

Por su parte, el artículo3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad , afirma que es ilícita:

...e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.

Indicando en el artículo 6 que las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , indicando el artículo 32 de la Ley competencia desleal Ley 3/1991, de 10 de enero que:

1. Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones:

1.ª Acción declarativa de deslealtad.

2.ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.

3.ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.

4.ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

5.ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.

6.ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

2. En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1.ª a 4.ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora.

TERCERO.- En el presente supuesto, y pese a que propiamente no ha sido abordado por las partes, lo primero que cabe analizar se refiere la legitimación pasiva, cuestión que puede y debe analizarse de oficio, atendido que la demanda interpuesta lo fue frente a una mera denominación comercial, que responde, a su vez, a un determinado sistema de implantología dental y que, como tal, carece, obviamente, de capacidad jurídica para ser demandado en un procedimiento, al carecer de personalidad. A ello hay que añadir que tal denominación no es siquiera exclusiva, sino ostentada por algún otro establecimiento -al menos hay referencias de otro en Madrid-.

Interpuesta la demanda -y pese a no efectuar la parte demandada alusión en la contestación a tal extremo- compareció en tal posición procesal (de demandado) quien verbalmente manifestó , en el acto del juicio, ser el titular de la clínica dental en cuestión, Ildefonso . Para mayor confusión, la parte demandada había propuesto como 'testigo-perito' y así consta admitida la prueba, a D. Leonardo , padre del anterior y experto en la técnica de implantología objeto de publicidad, que firmó como responsable sanitario-folio 24 de la demanda, documento 7- el escrito que siguió al requerimiento de cese de la publicidad dirigido al establecimiento que gira comercialmente como Pifer System Spain en Valencia.

A lo anterior cabe añadir que existe un error de tramitación en el procedimiento (no trascendente) que motiva un requerimiento no pertinente a la parte demandada que, sin embargo, respondió en escrito de 25 de Julio de 2013 dirigido al Juzgado -folio 47- suscrito, esta vez, como ' responsable' por María Dolores afirmando, textualmente, que tras el requerimiento de retirada de la campaña publicitaria por la parte actora, 'la campaña fue suspendida por nuestra parte retirando dicha repartición (sic)' en relación con los folletos en que se ofrecía la colocación de implantes dentales realizando 'técnica mínimamente invasiva, sin cirugía' y aunque entienden que tal equivalencia resulta controvertida ( la demandante considera que no puede indicarse 'sin cirugía' porque nos hallamos ante una técnica quirúrgica, por más que sea mínimamente invasiva, que requiere consentimiento informado y que puede conllevar riesgos y la demandada que puede utilizarse tal expresión al no emplearse propiamente ni bisturí ni sutura) aportan documentación para justificar el uso - en otros ámbitos geográficos, o por otras clínicas dentales, de tales expresiones- considerando que la cuestión resulta, en definitiva, irrelevante, siendo utilizada la expresión controvertida 'sin cirugía' cada vez más por profesionales que emplean las técnicas utilizadas por la clínica que aparece como demandada.

En definitiva, y como punto de partida, tenemos que la demanda se dirige contra quien carece de capacidad de ser parte demandada ni, por tanto, de soportar las consecuencias del litigio, y que, sin subsanarse ello por quien correspondía (es decir, por la demandante), la demandada se persona en las actuaciones por medio de quien dice ser el titular de la 'clínica dental', aunque tampoco tal condición resulte clara y diáfana, atendido que en cada uno de los dos escritos antes reseñados, distintas personas -todas ellas con vínculos familiares directos, como se deduce de sus apellidos y se especificó en el acto del juicio- se muestran frente a terceros bien como 'responsable sanitario' o como simple 'responsable' sin más precisión, dándose, incluso, la situación -inviable a todas luces- de que el denominado 'responsable sanitario' fuera propuesto como testigo-perito, sin precisar su relación inmediata con la clínica.

Lo que consideramos relevante es que la actora dirigiera el procedimiento contra la denominacióncomercial de un invento, patente o sistema de implante dental (o todo ello a un tiempo) lo que ya, por sí , habría de haber determinado que no pudiera prosperar la demanda así formulada, y ni siquiera ser admitida a trámite en la forma en que se planteó. Si a ello añadimos que la demanda lo es por publicidad engañosa y que tal conducta, como resulta del artículo 2 de la Ley Publicidad implica la ' comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones',la manifiesta imprecisión de quién fuera el responsable de la clínica demandada, y, por tanto, el pasivamente legitimado 'ad causam' para soportar los efectos de la acción ejercitada -por lo anteriormente expuesto-, que es una cuestión analizable de oficio, ya constituye un obstáculo insalvable en cuanto no clarificado.

El Juzgador 'a quo' advirtió tal circunstancia en el acto del juicio, pese a lo cual consideró que la situación quedaba zanjada por la mera manifestación del Sr. Ildefonso (que indicó ser el dueño del local, simplemente) , motivada, a su vez, por el interés de que depusiera como testigo-perito el Sr. Leonardo , y aunque la confusión no debe beneficiar a la parte que la provoca, no es menos cierto que el defecto inicial proviene de la presentación de la demanda 'contra' un nombre comercial, lo que comporta, a su vez, que la que se dice 'demandada' no tenga capacidad, ni pueda soportar las consecuencias del litigio así planteado. Y no puede argumentarse, frente a ello, que se ignoraba quién era responsable, pues el documento suscrito por el Sr. Leonardo se aporta como documento 7 de la demanda, y, en caso de duda, pudo hacer uso la demandante de las diligencias preliminares ( artículo 256-1 LEC ) para clarificar la cuestión, lo que tampoco hizo, habiendo manifestado en el acto del juicio, además, el citado Sr. Leonardo , que se ofreció a impartir unos cursos sobre las técnicas que utilizaba y que se presentó como responsable, lo que de ningún modo podía ignorar la demandante.

Si a ello añadimos que la demandada -la clínica- esta vez por medio de la Sra. María Dolores , indica que la campaña publicitaria de reparto de folletos -en que se hablaba de técnica 'sin cirugía' y 'sin riesgo' fue suspendida, sin que ninguna prueba haya practicado la demandante en sentido opuesto, lo que, en principio nos llevaría a que el objeto del procedimiento quedaría, en parte, carente de contenido, y, resultando, por lo demás, núcleo de controversia, en este caso, si la referencia 'sin cirugía' es o no aceptable, pues lo que existiría es una 'micro-cirugía' o cirugía mínimamente invasiva, aunque cirugía al fin (como se deduce de las manifestaciones Don. Carlos Francisco y del informe emitido en las actuaciones) que requiere consentimiento informado y que, en ambos casos, puede comportar unos riesgos -aunque el propio Don. Carlos Francisco admite que esta técnica es menos invasiva que la habitual, y aplicable en limitados supuestos-, la utilización en la página web de ambas expresiones (sin cirugía, y mínimamente invasiva) que generan dudas sobre la consideración de tal técnica como micro- cirugía con mínima invasión, y, especialmente, la suspensión de la campaña publicitaria y el indebido ejercicio de la acción ejercitada, imputable a la parte demandante, han de determinar, conjuntamente la desestimación de la demanda, confirmando la conclusión obtenida en la sentencia, si bien por los argumentos que aquí se despliegan.

Finalmente, hemos de rechazar, en cualquier caso, la argumentación que despliega el recurrente -y ya apuntó al proponer prueba- sobre la autorización administrativa o los trámites en orden a la publicidad desplegada, pues no fue alegación recogida en la demanda, y por ello ni era susceptible, propiamente, de prueba al efecto, ni puede ser estimada tal cuestión como extremo relevante para la estimación del recurso que se plantea.

CUARTO.-La parte actora solicita, en último lugar, que no se le impongan las costas de primera instancia, lo que se acepta por la Sala, pues si bien le es imputable el erróneo planteamiento de la demanda, tampoco existiría, propiamente, y por esta razón, parte con capacidad de ser 'contraria' a los efectos de la imposición de costas. También se ha valorado que ciertamente la publicidad de la demandada y la forma de presentación de la técnica contiene expresiones que, al menos, pueden ser cuestionables, aunque no claramente sancionables como 'engañosas', lo que genera relevantes dudas de derecho, atendiendo igualmente a los intereses colectivos que representa la recurrente en particular en cuanto afectan a cuestiones sanitarias.

En cuanto a las costas de la segunda instancia, la estimación parcial del recurso comporta la no imposición de las mismas y la restitución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA, en parte, el recurso de apelación interpuesto por ILUSTRE COLEGIO OFICIAL DE ODONTÓLOGOS Y ESTOMATÓLOGOS DE VALENCIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 3 de Valencia, con fecha 3-9-14 , que se CONFIRMA en cuanto a la desestimación de la demanda, si bien por los argumentos recogidos en la presente resolución, y se ACOGE el recurso en cuanto no procede expresa imposición de las costas de primera instancia a ninguna de las partes. La estimación parcial del recurso determina que tampoco se impongan las costas de esta alzada, y que proceda restituir el depósito constituido para recurrir a la apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.