Sentencia Civil Nº 87/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 58/2015 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 58/15

Nº Procd. Civil : 44/14

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 5

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 87

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO

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En la ciudad de ZAMORA, a 15 de mayo de 2015

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 44/14, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 58/15; seguidos entre partes, de una como apelantes D Marcelino y Dª María Esther , representados por el Procurador D. LUIS ANGEL TURIÓ SÁNCHEZ , y dirigidos por el Letrado D. JULIO RUEDA HERNÁNDEZ , y de otra como apelada BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO ROBLEDO NAVAIS y dirigida por el Letrado D. LAURA GÓMEZ HERNÁNDEZ , sobre contratos de compra de participaciones preferentes.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. ANA DESCALZO PINO

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 5 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 30 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Marcelino y María Esther contra Banco Ceiss, absolviendo a estos de todos los pedimentos en su contra, con imposición de las costas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 14 de mayo de 2015..

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 30 de octubre de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de los de Zamora , en cuya parte dispositiva acordaba: 'DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Marcelino y María Esther contra Banco Ceiss, absolviendo a estos de todos los pedimentos en su contra, con imposición de las costas a la parte actora'.

Ante la desestimación de la demanda los actores interponen recurso de apelación en el que dando por reproducidas todas sus alegaciones de la fase declarativa del procedimiento impugnan la sentencia al entender, que el Juzgador a quo incurre en error en la valoración de la prueba practicada, e insistiendo en la no concurrencia de caducidad de la acción, mantienen que existió error en el consentimiento que ha de llevar inevitablemente a la declaración de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, suscritos entre partes el 30 de marzo de 2009, por el que adquieren 250 títulos de participaciones por un valor de 25.000€, el contrato de 28 de mayo de 2010 de adquisición de 200 títulos de participaciones por un valor de 20.000€ y el contrato de 23 de noviembre de 2010 por el que adquieren 50 títulos de participaciones por un valor de 5.000€; error evidente ante la falta de información por la entidad demandada de las características ciertas y reales del producto, sin que la documentación aportada por aquella sea bastante y suficiente para entender cumplidas las exigencias de la normativa que refiere, artículos 79 de la Ley 24/1988 de 28 de julio de Mercado de Valores ( en adelante LMV), artículos 60 , 61 , 62 , 72 , 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero , artículo 8 de la Ley de 13 de abril de 1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación , artículos 1101 , 1106 , 1124 , 1261 , 1266 del Código Civil (en adelante, CC). Solicitan por lo anterior se estime el recurso interpuesto y dejando sin efecto la resolución recurrida se dicte otra en la que se acceda a las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

La entidad Apelada, Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, Banco CEIS, presente escrito oponiéndose a la apelación e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida con desestimación del recurso interpuesto por los actores al entender que la sentencia recurrida es totalmente conforme a derecho. Mantiene que la entidad ha cumplido las obligaciones a le resultan exigibles, suministrando a los actores la información necesaria para la debida comprensión del producto que adquirían, con la advertencia de los riesgos que igualmente comportaba el mismo, siendo el consentimiento prestado por los apelantes totalmente válido y eficaz, motivos todos ellos que han de llevar al mantenimiento de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En primer lugar ha de señalarse que resulta extraña a esta apelación la reiterada alegación sobre la caducidad o no de la acción que se ejercita, pues dicho motivo ya fue resuelto por la sentencia de instancia en sentido favorable al actor no habiendo sido recurrido por la parte demandada-apelada.

Expuesta que ha sido la posición mantenida por las partes y aún cuando esta Sala comparte la argumentación jurídica de la sentencia de instancia en cuanto a la regulación y normativa aplicable que en dicha resolución se expone, Ley de Mercado de Valores y su contenido obligatorio para la entidad demandada en relación a la información que se exige en operaciones financieras, no va a compartir la conclusión a la que llega el Juzgador en la instancia pues, examinado todo lo actuado en la misma, este Tribunal entiende que la entidad bancaria no ha cumplido con el deber de información que le es exigible respecto al producto de alto riesgo suscrito por los demandantes, consumidores minoristas; así, como que la sentencia de instancia aplica erróneamente el principio de la carga de la prueba al hacer recaer sobre los actores la carga probatoria respecto a dicho deber de información y cumplimiento de las exigencias que han de rodear dicho deber pues, según el Juzgador la entidad bancaria ha acreditado con la aportación de los documentos que se acompañan con su escrito de contestación a la demanda el cumplimiento de la obligación señalada. Este extremo no es asumido por este Órgano.

Avanzada que ha sido la conclusión a la que llega esta Sala y que va a provocar la estimación del recurso interpuesto debe exponerse la argumentación y motivación en virtud de la cual entiende que ello es así, para lo cual se hace necesario exponer los rasgos esenciales de la regulación a aplicar al supuesto analizado.

Las participaciones preferentes, como señala la resolución recurrida, se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de la Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley , en la redacción vigente a la fecha de contratación de las preferentes, se señala como características de las mismas el tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter acumulativo, cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.

Además es preciso resaltar que nos encontramos ante un producto complejo y de riesgo elevado, y así se califica por la CNMV y por la totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su apoyo en el actual artículo 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores , y se recoge igualmente en la exposición de Motivos del Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, concretamente en su apartado IV se especifica que 'se prevén medidas de protección del inversor, de manera que el real decreto-ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes , con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años' y se reitera en la Exposición de Motivos, apartado IV de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que trae causa de aquel, fruto del Memorando de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

En relación a la naturaleza de las participaciones preferentes las sentencias dictadas por las diversas Audiencias Provinciales se centran en el carácter perpetuo de las mismas y algunas ofrecen la definición que ha elaborado la doctrina, mientras otras recogen el concepto resumido por la CNMV, que dice que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también perdidas en el capital invertido. Con independencia de su carácter perpetuo, el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España'. En similar sentido las define el Banco de España, al señalar que nos encontramos ante 'un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)'.

En definitiva, podemos concluir que son elementos caracterizadores de las participaciones preferentes , los siguientes: a) en primer lugar, son valores emitidos por una sociedad, pero que no confieren -a diferencia de las acciones ordinarias- participación en su capital social ni derechos políticos; b) ostentan carácter perpetuo y su rentabilidad - generalmente de carácter variable- no está garantizada; c) sin perjuicio de lo anterior, pueden ser amortizadas por la entidad de crédito a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España; d) se trata de un producto complejo y de riesgo elevado, de tal forma que puede generar tanto beneficios como pérdidas del capital invertido; e) no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado segundario organizado; f) su liquidez es limitada, no siendo siempre fácil para el inversor recuperar el capital; g) en caso de insolvencia del emisor, los titulares de las mismas son los últimos acreedores en el orden de prelación de créditos.

Las anteriores circunstancias y notas características hacen dudar seriamente de que las participaciones preferentes sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas no especializados', siendo dichas características las que comportan que las exigencias de información se eleven a estándares muy superiores a los exigidos ante los productos financieros de normal suscripción existentes en el mercado.

A este respecto la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y, en concreto, su art. 79 ,e ) dispone la obligación de mantener informados adecuadamente a los clientes y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero establece la necesidad de que la entidad proporcione al cliente, con carácter previo a la celebración del contrato la información sobre las condiciones del contrato en un soporte duradero (artículo 62 ) y concretamente cuando se trata de entidades que prestan servicios de inversión se las obliga a facilitar una descripción general de los riesgos, la explicación del tipo de instrumento financiero en cuestión y los riesgos inherentes al mismo, de una manera suficientemente clara y detallada para permitir que el cliente pueda adoptar decisiones de inversión fundadas en la forma recogida en el artículo 64 .

TERCERO.- Partiendo de esta normativa legal que implica el deber de las entidades financieras de informar a los clientes, con antelación suficiente y previa a la celebración del contrato, de forma clara y detallada de los elementos esenciales del producto financiero de que se trate, de sus características y, fundamentalmente, de los riesgos que comporta, procederemos a examinar si en este caso concreto está acreditado el cumplimiento de ese deber y exigencia por parte de la entidad demandada, siendo evidente que la carga de probarlo incumbe a la misma ( SAP Zaragoza 19-3-2012 , SSAP Asturias 21-11-2011 y 8-3-2012 , entre otras), que es la que mantiene que esa información se produjo, no pudiendo trasladar sobre el cliente una prueba que no tiene a su disposición y se convertiría en diabólica al exigírsele acreditar unos hechos y circunstancias de las que el mismo no dispone. Así, la cuestión básica a acreditar (por la entidad emisora y vendedora) es que cumplió su deber de informar, de manera veraz, suficiente y comprensible, sobre el producto que se iba a adquirir por un consumidor con un perfil minorista, así como su situación financiera y contable en el momento de la oferta pública de suscripción de acciones.

Como en otros casos anteriormente examinados por esta Sala, la entidad demandada mantiene que se dio al cliente ese tipo de información con carácter previo a la firma de las órdenes y de los contratos que sirven de instrumentos para la ejecución de las mismas. A efectos de prueba, considera que con la documentación aportada con la contestación a la demanda ha resultado acreditado el hecho de que los demandantes recibieron la información exigida, siendo esta postura asumida por el Juzgador a quo que entiende que dichos documentos acreditan que los actores conocían los riesgos del producto que iban a contratar y que asumieron los mismos, siendo en otro supuesto imputable a aquellos dicha falta de diligencia. Esos documentos son: -folleto informativo sobre las características del producto contratado firmado por Marcelino , documento 8 de la contestación; -Test de conveniencia para la contratación de servicios y productos financieros, firmado por Iván , como documento 9 de la contestación, de fecha 30 de marzo de 2009. -Contrato Mifid, encontrándose el documento firmado por ambos actores, documento 10 de la contestación se aporta.

Los documentos referidos, por si mismos, no acreditan a juicio de esta Sala, que los demandantes recibieran la información necesaria que explicara convenientemente las características del producto en el que estaban invirtiendo sus ahorros y los riesgos que podrían deducirse de tal inversión y ello, a diferencia de lo expuesto por el Juzgador a quo que los entiende suficientes, Fundamento de Derecho Octavo de su resolución.

Así, la lectura del folleto informativo aportado por la demandada y suscrito por el actor, cliente minorista, difícilmente, puede aquel comprender los riesgos reales que corre con la adquisición de las acciones concretas ofrecidas, sin que la información suministrada por el Banco suponga superar el déficit de la omisión expresada. Así, a pesar de lo expuesto por el Juez de Instancia, resulta que: El folleto firmado y que es aportado por el Banco en su contestación tiene fecha mayo 2009, consecuentemente es posterior a la fecha de la primera suscripción de acciones que fue de 30 de marzo de 2009, por lo que malamente se puede sostener que dicho folleto firmado por el actor informaba suficiente y claramente de los riesgos de una operación que ya se había llevado a efecto; -Sin perjuicio de lo expuesto y para el resto de las preferentes adquiridas en el año 2010, ha de señalarse que la información de los riesgos es críptica y no comprensible para una persona no experta, la redacción de los riesgos se realiza de una manera técnica y poco comprensible para personas legas en esta materia; -El inversor ha de basar su decisión en el Folleto en su conjunto, como se hace constar expresamente en lo que se dice ser un 'Resumen'. -Se describen hasta quince factores de riesgos específicos del emisor o de su sector de actividad, admitiéndose en algún caso su complejidad y la información insuficiente. A la vista de lo expuesto la Sala entiende que una información comprensible no se agota en el Folleto mencionado, mas bien, produce la situación contraria.

Esta falta de información y de comprensibilidad real se intensifica cuando se introduce en el Folleto información financiera individual y consolidada 'a efectos ilustrativos' y que malamente pueden entenderse coincidan con los datos reales de la entidad como puede inferirse de los acontecimientos no muy alejados en el tiempo que se produjeron con posterioridad a las suscripciones de las preferentes por los actores, así se habla en la cuenta consolidada de un beneficio neto positivo de 78.094 miles de euros, resultados positivos no recurrentes, aportando unos datos concretos de solvencia y el carácter sólido de la entidad que llevaban a creer en lo atractivo de la inversión por la expectativa que la entidad emisora generase beneficios (consolidados en el Folleto), aún cuando las fotocopias aportadas a los autos son de difícil lectura por la mala calidad de las mismas.

Por un lado, el Folleto ofrecía una información técnica-financiera incomprensible, en términos reales, para un cliente medio, que como se dice en la sentencia de instancia es maestro pero con un perfil de inversor minorista y por ello, no experto en materia financiera. Pero, por otro, se obtenía un dato concreto de solvencia financiera del Grupo, que es con lo que, este cliente, podía quedarse finalmente, cuando es lo cierto que unos meses después de la inversión la entidad bancaria mencionada fue intervenida por el FROB, produciéndose una primera inyección de capital de Caja España-Duero en marzo de 2010, es decir, con anterioridad a la siguiente suscripción de acciones de los actores, en mayo y noviembre de 2010.

La consecuencia lógica y coherente de lo manifestado es que la entidad bancaria no proporcionó la información suficiente y adecuada para que los demandantes comprendieran y valorasen todos los riesgos de las operaciones suscritas con la Caja demandada, no pudiendo la información que aporta el banco, contenida toda en el folleto aportado por el mismo, de fecha posterior a la primera suscripción de acciones que con dicha información el inversor comprendiera al efecto de poder representarse los riesgos que la inversión podría comportar, motivo que ha de llevar a la estimación del recurso interpuesto puesto que a diferencia de la sentencia de instancia se entiende que resulta acreditado que no se cumplió con el deber de información necesario para que los recurrentes prestaran un consentimiento válido y eficaz a la operación.

CUARTO.- Teniendo en cuenta lo expuesto en los anteriores Fundamentos de derecho y conforme a reiterada Jurisprudencia sobre asuntos similares, así: Señala la STS 21 noviembre 2012 que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Así en primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración.

Y que para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. De igual modo, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-.

Por otro lado, también dice la meritada sentencia que, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2000 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Pero también es de recordar que, como señala la STS 12 noviembre 2004 , para explicar el carácter excusable del error, que éste no sea imputable a quien lo padece.

Conforme a los extremos que se han tenido acreditados, todos estos elementos confluyen en el supuesto examinado, cuando en la formación de la voluntad y emisión del consentimiento ha sido determinante la falta de información, o la información errónea ofrecida por quien estaba legalmente obligado a llevar a cabo con la diligencia que le es exigible, respecto de un producto financiero complejo, cuyas características esenciales no son expuestas a los clientes que, normalmente y especialmente en el caso que nos ocupa, carecen de otros medios para acceder a una información altamente especializada. Aquí adquiere sentido las exigencias de información genéricas en el ámbito de los consumidores y usuarios, y reforzada en una materia tan especializada como los mercados de valores y mercados financieros, que tratan de equilibrar, de algún modo, la posición de inferioridad de los clientes minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos productos de inversión segura y rentable.

Por último la circunstancia de que los actores hayan mantenido el contrato y hayan venido percibiendo durante estos años sin interesar la nulidad no significa necesariamente que al pactar el contrato hubiera recibido información adecuada y suficiente sobre las características, funcionamiento y riesgo del producto adquirido, y que hubiera tenido conocimiento cabal completo del producto, pues es perfectamente compatible haber estado percibiendo los intereses, aunque sean sustanciosos, y no haber conocido en profundidad todos las características esenciales del producto, como por ejemplo su perpetuidad, vinculación al estado económico de la sociedad, etc..

Se estima íntegramente el recurso interpuesto y con ello la demanda deducida por los actores frente a la demandada.

QUINTO.- La estimación del presente recurso de apelación en cuanto al fondo del asunto trae consigo la estimación íntegra de la demanda y por ello conforme a lo establecido en el art 397 de la LEC en relación con el art 394 del mismo texto legal , lleva a imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Por su parte y en cuanto a las costas de apelación conforme al art 398 de la LEC , no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el procurador, nD, Luis Angel Turiño Sánchez, en nombre y representación de D. Marcelino y Dª María Esther frente a la sentencia de fecha 30 de octubre de 2014 , la cual se revoca en el sentido de ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda, declarando la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes suscritos por los actores con la demandada, debiendo proceder a la restitución recíproca de todas las prestaciones y condenado al Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A, a reintegrar a aquellos las cantidades invertidas más los intereses legales del dinero desde la fecha de contratación del producto, hasta la fecha de la Sentencia, una vez deducidas las sumas percibidas durantes dichos años por los intereses, las cuales devengarán asimismo los intereses legales desde las fechas de su percepción, recobrando la entidad financiera la titularidad de los productos.

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada.

Respecto a las costas de apelación no se hace expresa condena en costas.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, se devuelve a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.