Sentencia Civil Nº 87/2015, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 415/2012 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 6

MADRID

SENTENCIA:00087/2015

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

PROCESO: Ordinario nº 415/2012

ASUNTO: Sentencia definitiva

SENTENCIA Nº 87/15.

En la Villa de Madrid, a CINCO DE MARZO DE DOS MIL QUINCE.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta Villa y su partido judicial, los presentes autos de PROCESO ORDINARIO, seguidos en este Juzgado con el Nº 415/12, seguidos a instancia de la mercantil QUINCE PUBLICIDAD, S.A., representada por la Procuradora Sra. Marín Iribarren y asistida del Letrado D. Javier Val Fernández; contra DÑA. Clemencia y contra LITTLE VERONA, S.L., representados por el Procurador Sr. Venturini Medina y asistidas del Letrado D. Juan Carlos Jiménez Mancha; sobre acción de competencia desleal; y,

Antecedentes

PRIMERO.-El expresado demandante formuló demanda de 4.6.2012 que por reparto correspondió a este Juzgado contra las ya citadas demandadas, por los cauces del proceso ordinario, reclamando: 1.-se declare que los demandados han llevado a cabo una actuación que constituye competencia desleal contra el demandante y se condene a los demandados a estar y pasar por ésta declaración; 2.- se condene a los demandados al cese inmediato de la actividad ilícita, debiendo comprender ese cese de la actividad por el demandado en la campaña de Turismo de Turquía por si misma o por cualquier sociedad por la que tenga participaciones de la misma o poderes amplios para contratar con esta Institución; y 3.- costas; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y acompañando los documentos que constan unidos.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda formulada en virtud de Decreto de 2.7.2012 se acordó de conformidad con el Art. 404 de la L.E.Civil , previo examen de oficio de la jurisdicción y competencia de este Juzgado, el traslado de la misma al demandado para su contestación.

TERCERO.-Por escrito de 27.9.2012 del Procurador Sr. Venturini Medina en representación de las demandadas se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando los documentos unidos.

CUARTO.-Por Diligencia de 1.10.2012 se acordó citar a las partes para la celebración de la audiencia previa, según lo dispuesto en el Art. 414.1 de la L.E.Civil .

QUINTO.-En el día y hora señalados para la celebración de la audiencia previa, compareció la parte actora, con la defensa y representación ya referida, interesando la prueba que estimó oportuna, no formulando cuestiones procesales; admitiendo la autenticidad y certeza de los documentos acompañados de adverso, sin perjuicio de su valoración probatoria.

Comparecieron igualmente las partes demandadas, con la asistencia y representación referidas, ratificando las cuestiones procesales formuladas; admitiendo la autenticidad y certeza de los documentos acompañados de adversos, sin perjuicio de su valoración probatoria.

SEXTO.-Admitida la prueba propuesta, se señaló día y hora para la práctica del acto de juicio, donde se realizó la admitida, con el resultado que obra en autos.

SEPTIMO.-Finalizada la práctica de la prueba las partes, por su orden, realizaron las alegaciones finales que estimaron oportunas, con el resultado que consta en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 45 y ss de la L.E.Civil ; habiéndose tramitado por los cauces del proceso ordinario, de conformidad con los Art. 249 y 399 de la Ley Rituaria.

SEGUNDO.- Examen de las cuestiones procesales.- Prueba ilícita.

A.-Con carácter previo a entrar en el examen de la cuestión de fondo y habiéndose denunciado por las demandadas la infracción de derecho fundamental en la obtención de las pruebas consistentes en los correos electrónicos unidos como prueba documental a la demanda, procede su examen inicial.

B.-Sostienen las demandadas que los doc. nº 14, nº 15 y nº 16 se tratan de correos electrónicos de carácter personal emitidos y/o recibidos en el ordenador de la empresa demandante y dirigidos a la cuenta de correo electrónico de la demandada Dña. Clemencia en los meses de febrero, marzo y abril de 2012; siendo que dicha empleada dejó de prestar servicios laborales en la misma el 2.1.2012, pese a lo cual la actora mantuvo abierta la cuenta de correo electrónico de la misma, accediendo a su contenido ajeno ya al ámbito laboral.

C.-Tal alegación y nulidad pretendida debe ser estimada. Debe señalarse que es doctrina jurisprudencial recogida en Sentencia dela Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 25.6.2013 [ROJ: SAP B 7226/2013 ], tras la cita y análisis de extensa jurisprudencia constitucional sobre el secreto de las comunicaciones y la intimidad personal, que '... la protección de los derechos fundamentales por el juez ordinario ha de realizarse siguiendo la doctrina sentada por el TC. Las SSTC 70/2002 , 123/2002 , 56/2003 y 241/2012 obligan a distinguir en la comunicación un aspecto dinámico y otro estático. En el caso de autos, en el momento de practicarse la prueba, los mensajes de correo electrónico ya habían llegado a sus destinatarios y estaban almacenados en los ordenadores de las compañías demandadas, por lo que el proceso de comunicación había concluido. La fuente de conocimiento de los datos no ha sido la interferencia en una comunicación en curso (el control de los mensajes simultáneo a su producción), sino el registro de los mensajes que las sociedades demandadas conservan en la memoria de su ordenador. Por tanto, como razonó el juez mercantil en los autos que resolvieron motivadamente la cuestión en la primera instancia, a partir de la doctrina constitucional citada, estimamos que no se vulneró el derecho al secreto de las comunicaciones de los demandados. Atendidas las condiciones de admisión y práctica de la prueba, tampoco se vulneró -ni se alega- el derecho a la intimidad ni ningún otro derecho fundamental...'.

Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 9.12.2013 [ROJ: SAP A 4980/2013 ] que '... La Sala desestima esta alegación en aplicación de la doctrina sentada por la reciente STC núm. 170/2013, de 7 de noviembre , en la que se rechaza la vulneración de los derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones y a la intimidad personal cuando, vigente la relación laboral, se llevó a cabo el control empresarial del uso del correo electrónico corporativo de la empresa por un trabajador, en los siguientes términos: ' La expresa prohibición convencional del uso extralaboral del correo electrónico y su consiguiente limitación a fines profesionales llevaba implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización, al objeto de verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la adecuación de su prestación a las exigencias de la buena fe [arts. 5.a) y 20.2 y 3 LET]. En el supuesto analizado la remisión de mensajes enjuiciada se llevó pues a cabo a través de un canal de comunicación que, conforme a las previsiones legales y convencionales indicadas, se hallaba abierto al ejercicio del poder de inspección reconocido al empresario; sometido en consecuencia a su posible fiscalización, con lo que, de acuerdo con nuestra doctrina, quedaba fuera de la protección constitucional del art. 18.3 CE . En el contexto descrito, debemos concluir que la conducta empresarial denunciada, realizada además cuando el proceso de comunicación podía entenderse ya finalizado, no ha supuesto una interceptación o conocimiento antijurídicos de comunicaciones ajenas realizadas en canal cerrado; en definitiva, debe descartarse la invocada lesión del derecho al secreto de las comunicaciones. [...] Sin embargo, en el supuesto que ahora nos ocupa, el régimen jurídico aplicable en la empresa respecto al uso de las herramientas informáticas de su propiedad hacía factible y previsible la posibilidad de que el empresario ejerciera su facultad legal de vigilancia sobre los correos electrónicos del trabajador, tanto a efectos de supervisar el correcto cumplimiento de su prestación laboral desarrollada a través de este instrumento, como a fin de constatar que su utilización se ceñía a fines estrictamente profesionales y no personales o extralaborales. Tal circunstancia impedía en este caso abrigar una expectativa razonable de privacidad que determinara la entrada en la esfera de protección del derecho a la intimidad , de acuerdo con lo explicado en la ya citada STC 12/2012 , FJ 5. Atendidas las circunstancias del supuesto, frente a la alegación del recurrente, tampoco apreciamos que el acceso por la empresa al contenido de los correos electrónicos objeto de la controversia haya resultado excesivo o desproporcionado para la satisfacción de los indicados objetivos e intereses empresariales. Al respecto, a la luz de nuestra doctrina sobre el carácter no ilimitado del derecho a la intimidad en su colisión con otros intereses constitucionalmente relevantes, debemos recordar que -para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) ( STC 96/2012, de 7 de mayo , FJ 10; o SSTC 14/2003, de 28 de enero , FJ 9 ; 89/2006, de 27 de marzo , FJ 3)...'.

D.-Atendiendo a tal doctrina y del examen de los correos aportados como doc. nº 14, nº 15 y nº 16 [-este es conjunto documental-] resulta que los mismos fueron recibidos en la dirección de correo electrónico de la demandada asignado por la empresa una vez finalizada la relación laboral y por hechos ajenos a dicha relación laboral, pertenecientes a la esfera personal e íntima de la demandada, por lo que su acceso a los mismos debe considerarse ilícito y tal prueba nula.

En efecto, cesada la relación laboral, el acceso de la demandante a tales correos no está amparado por un legítimo control de la laboriosidad de la demandada o en la válida comprobación del uso dado a dicha herramienta de trabajo; circunstancias que si bien legitimarían el examen de tales correos electrónicos emitidos y recibidos muy posteriormente al fin lícito de la relación laboral.

Si a ello unimos que de la prueba testifical celebrada en el juicio resultó que dicho acceso se produjo tanto en las cuentas laborales de la demandada como en las cuentas personales ajenas al servidor de la demandante, resulta que la invasión de la intimidad llegó a extenderse a instrumentos del propio trabajador y ajenos a los puestos a su disposición por el empleador; y todo ello finalizada la relación laboral sobre correos posteriores a dicha finalización.

TERCERO.- Posición de las partes; acciones formuladas.

A.-Ejercita la mercantil demandante tres acciones de competencia desleal con fundamento en los arts. 6 y 12 de la Ley de Competencia Desleal [-en adelante L.C.D.-], así como en su cláusula residual del art. 4 L.C.D ., solicitando la declaración de deslealtad y el cese en la actividad ilícita por las demandadas, sosteniendo en esencia:

1.-que la mercantil demandante QUINCE PUBLICIDAD, S.A. [-en adelante QUINCE-] se constituyó en el año 1989 con el objeto social de la creación, ejecución y distribución de campañas publicitarias a través de medios de comunicación y la asistencia técnica en materia de investigación de mercados; siendo que en los últimos años el mayor cliente desde el punto de vista de su importancia y facturación ha sido el Gobierno de Turquía a través de campañas de turismo;

2.-que Dña. Clemencia fue trabajadora de QUINCE desde el 8.5.2000 hasta el 2.1.2011, ostentando al tiempo de la terminación de la relación laboral la categoría profesional de directora de cuentas; dicha terminación fue por baja voluntaria de la trabajadora y con intención de aprovecharse de las relaciones mercantiles de su empleadora desviando al cliente principal de la demandante, buscando un enriquecimiento personal;

3.-que desde el año 2002 hasta la actualidad, con excepción de los años 2008 y 2010, la empresa adjudicataria del contrato anual de publicidad de turismo del Gobierno de Turquía es la mercantil DDF INTERNATIONAL LTD [-en adelante DDF-], existiendo entre la demandante y ésta un acuerdo de colaboración permanente en virtud del cual QUINCE diseñaba la campaña de publicidad y si DDF resultaba adjudicataria contrataba los servicios de la demandante para la ejecución de dicha campaña en territorio nacional;

4.-que la persona empleada de QUINCE que ejerció las funciones de enlace con DDF fue la demandada Dña. Clemencia ;

5.-que en septiembre de 2010 QUINCE entregó a DDF los nuevos planes de medios para su utilización en el concurso de la futura campaña publicitaria de 2011, siendo la demandada Dña. Clemencia quien hacía de interlocutora;

6.-que obtenida por DDF la adjudicación de dicha campaña publicitaria gubernamental, la subcontratación de la ejecución de dicha campaña en España no lo fue con QUINCE sino con Dña. Clemencia a través de la mercantil LITTLE VERONA, S.L. [-en adelante LITTLE-]; siendo que esta empresa tenía como objeto social la importación y exportación de prendas de vestir, siendo que en mayo de 2011 cambió su objeto social para adicionar los servicios publicitarios, las relaciones públicas y similares;

7.-que Dña. Clemencia se prevalió de los conocimientos que tenía como empleada de QUINCE respecto a la campaña diseñada para obtener la subcontratación a favor de LITTLE, aprovechándose del esfuerzo, trabajo y nombre comercial ajeno, realizando actos de confusión y de aprovechamiento de la reputación ajena.

B.-Frente a ello, sostienen las demandadas, en esencia:

1.-que Dña. Clemencia no tenía formalizado ningún pacto de no competencia post-contractual, por lo que finalizada su relación laboral con la demandante, podía concurrir lícitamente al mercado;

2.-que no existió captación de clientes, sino que fueron éstos quienes eligieron a Dña. Clemencia y a LITTLE para las gestiones publicitarias con motivo de la relación de confianza en ellas de DDF y del Gobierno de Turquía;

3.-que la adjudicación del contrato publicitario por el Gobierno de Turquía a favor de DDF se produjo después de que Dña. Clemencia abandonara su relación laboral con QUINCE, pudiendo lícitamente competir con ésta para adjudicarse la subcontratación de determinados servicios publicitarios;

4.-que la causa de la finalización de la relación laboral entre QUINCE y Dña. Clemencia fue el estancamiento profesional y retributivo de la demandada; la cual se había dedicado al mundo publicitario con anterioridad a comenzar a trabajar con la demandante en el año 2000;

5.-que la demandada sólo reactivo la empresa LITTLE tras su abandono de la relación laboral con QUINCE, no ejerciendo ninguna presión sobre DDF o sobre la Oficina de Turismo de Turquía para la obtención de subcontratas publicitarias;

6.-que no es cierto que existiera un contrato verbal entre QUINCE y DDF por el cual ésta se comprometía a subcontratar a aquella si resultaba adjudicataria del contrato publicitario del Gobierno de Turquía; siendo que éstos distinguen perfectamente entre las sociedades demandante y demandada; siendo además que el plan estratégico o plan de medios era un mero presupuesto de medios que se iban a utilizar en la campaña, no siendo éste necesariamente el que finalmente se iba a ejecutar, pues ello dependía de la voluntad del Gobierno de Turquía.

CUARTO.- Actos de confusión [ art. 6 L.C.D .]

A.-La demanda rectora dedica su Fundamento de Derecho IX, pág. 18, a describir las conductas de los demandados que estima incardinables en los comportamientos ilícitos de confusión, sosteniendo que Dña. Clemencia desarrollo actividades dirigidas a dificultar la identificación o la diferenciación entre la empresa para la que trabajó [QUINCE] y la que reactivó tras el cese de la relación laboral [LITTLE], generando una confusión entre los servicios publicitarios de ambas entidades.

Añade la demandante que el hecho de que Dña. Clemencia fuera empleada de la demandante implicó un acceso directo a generar en terceros una confianza en el sector con información privilegiada o confidencial en una empresa con la que la actora tenía una especial relación mercantil, cual es DDF.

B.-Sostiene la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 11.3.2013 [ROJ: SAP 10227/2013 ] que '... Según el Art. 6 L.C.D . 'Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica'. Según reiterada doctrina jurisprudencial, las conductas confusorias deben situarse en el terreno de la utilización de signos distintivos ajenos en sentido amplio, concepto éste comprensivo tanto de la utilización del elemento singularizador a título de signo como de su empleo en la forma de presentación de la prestación y circunstancias análogas. En suma, a través del acto de confusión lo que se falsea es el tipo de información que genuinamente está llamado a proporcionar el signo en tanto que objeto de protección abstracta a través de la legislación marcaria, de manera que el error que la conducta infractora genera recae sobre el 'origen empresarial' de la prestación...'.

Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 5.3.2013 [ROJ: SAP B 5883/2013 ] que '... El art. 6 LCD reputa desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. La finalidad de esa norma se encuentra en proteger al consumidor en su toma de decisiones en el mercado, y no puede desconocerse que la marca o signos pueden influir para que se decante por adquirir un concreto producto, ya que puede preferir uno a otro por la confianza que le reporte la marca como signo indicativo de un determinado origen empresarial del producto.

Señala finalmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 1.3.2013 [ROJ: SAP C 616/2013], plenamente aplicable a la confusión y asociación del art. 6 L.C.D ., que '... La jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo, en sus sentencias de 11-11-1997 (C-251/1996 , Sabel-Puma ), 29-9-1998 (C- 39/1997, Canon-Metro Goldwyn Mayer ), y 22-6-1999 (C-342/1997, Lloyd-Klijsen), entre otras, ha proclamado: Que el riesgo de confusión debe apreciarse globalmente teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes (casos Sabel, Canon, Lloyd), del que resulta su interdependencia y, así, un bajo grado de similitud entre los productos o servicios designados puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa (Canon, Lloyd). Que la apreciación global de la similitud gráfica, fonética o conceptual de las marcas en conflicto debe basarse en la impresión de conjunto producida por las marcas y, en particular, de sus elementos distintivos dominantes. Que a estos efectos es importante la percepción del consumidor medio, 'normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz' (Lloyd), que normalmente la percibe como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar (Sabel, Lloyd), y que rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta de su memoria, pudiendo variar su nivel de atención en función de la categoría de productos o servicios contemplada, a tener también en cuenta en unión de las condiciones en que se comercializan (Lloyd). Que entre los factores para apreciar la similitud entre los productos o servicios se incluye su naturaleza, su destino, su utilización y su carácter competidor o complementario (Lloyd). Y que el riesgo de confusión es tanto más elevado cuanto mayor resulta ser el carácter distintivo de la marca anterior, bien intrínseco, o bien por lo conocidas o la notoriedad o por su renombre (Sabel, Canon, Lloyd). También constituye un riesgo de confusión el riesgo de que el público pueda creer que los correspondientes productos o servicios proceden de la misma empresa o de empresas vinculadas jurídica o económicamente (implícitamente en la sentencia Sabel y explícitamente en las de Canon y Lloyd), incluso cuando los atribuye a lugares de producción diferentes (Canon)...'.

Finalmente, en la distinción entre el ilícito concurrencial de los actos de confusión [ art. 6 L.C.D .] y el aprovechamiento de la reputación ajena [ art. 12 L.C.D .], debe recordarse que es doctrina recogida en Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 4.3.2011 [Roj: AAP M 4024/2011 ] que '... Lo que tienen en común los actos de confusión (Art. 6) y los actos de aprovechamiento de la reputación ajena (Art. 12) es que ambos se llevan a cabo mediante el empleo de signos distintivos ajenos en sentido amplio (cualquier elemento intelectualmente disociable de la propia prestación que identifique en el mercado a un agente económico). Por lo tanto, en ambos casos el efecto de la conducta consiste en una distorsión de la información transmitida a través del signo. La diferencia entre una y otra figura radica en el objeto sobre el que se proyecta esa distorsión: a) A través del acto de confusión lo que se falsea es el tipo de información que genuinamente está llamado a proporcionar el signo en tanto que objeto de protección abstracta a través de la legislación marcaria, o, lo que es igual, el error que la conducta infractora genera recae sobre el 'origen empresarial' de la prestación. b) En el acto de aprovechamiento de la reputación ajena, en cambio, lo falseado es la información relativa al aglutinante de ciertos valores atípicos de existencia completamente contingente que, aunque ligados ordinariamente al signo en la mente de quienes intervienen en el mercado, son distintos del específico dato que la legislación marcaria pretende proteger y que el signo está llamado genuinamente a denotar (el 'origen empresarial'). En suma, se trata de la depredación de valores que pueden o no concurrir en relación con el signo, como son la fama o el buen nombre del empresario, originados por el prestigio que han alcanzado sus prestaciones, bien obedezca ese prestigio a la calidad intrínseca de éstas o a factores más coyunturales e intangibles como la moda, o, en definitiva, a cualesquiera otras circunstancias que -ocasionalmente y debido a mecanismos de mercado difíciles de definir- hacen que aquellas prestaciones identificadas por el signo resulten especialmente codiciadas o simplemente valoradas por los usuarios...'.

C.-Atendiendo a tal doctrina y de la prueba documental unida y de la testifical practicada en el acto de juicio resulta la ausencia de prueba respecto a la indicada conducta, en cuanto no se ha aportado prueba que acredite que los demandados se presentaron a los clientes de la actora como empleados de la demandante o haciendo uso de elementos, denominaciones o expresiones que pudieran llevar a confusión sobre la identidad de la empresa demandada o de sus responsables.

Aún más, del examen de la prueba testifical realizada en el acto de juicio quedó acreditado que cesada la relación laboral entre la actora y Dña. Clemencia , ésta se integró en la libre competencia del mercado publicitario haciendo uso de denominación social y proyecto empresarial distinto del realizado por la demandante, identificándose ante otras agencias [IRIS MEDIA y SATCHE] y clientes [DDF y Gobierno de Turquía] como entidad separada y diferente a la demandante; hasta el punto de que en la planificación de medios del concurso de 2011 la oferta o presupuesto de tales medios elaborada por IRIS MEDIA para la demandada fue distinta que la elaborada para SATCHE y para DDF. Tampoco se aporta prueba alguna de que los demandados informaran a dichos clientes en relación a que los servicios de publicidad que les ofertaban serían una continuación de los antes recibidos y de igual calidad, generando con ello confusión sobre el origen empresarial de los servicios publicitarios.

Antes al contrario, de la declaración de los clientes que depusieron en el acto de juicio resultó acreditado que los demandados no se postularon a los clientes de la demandante, siendo que se enteraron de su marcha al acudir a las dependencias de la demandante o preguntar por ellos de modo telefónico, conociendo que ésta continuaba su actividad sin los demandados; de tal modo que enterados de que prestaban sus servicios laborales para otra entidad, contactar con ellos para solicitar sus servicios en atención a la confianza personal generada en ellos.

Ello obliga a desestimar tal acción.

QUINTO.- Aprovechamiento del esfuerzo ajeno [- art. 12 LCD -].

A.-Con invocación del art. 12 LCD solicita la demandante la declaración de deslealtad de los actos realizados por las demandadas, sosteniendo básicamente que la captación de un cliente tan importante de la actora [-como es el Gobierno de Turquía y de DDF PUBLICIDAD-] por parte de las demandadas ha supuesto un aprovechamiento ilícito del prestigio y reputación de la actora, así como de sus planes y estrategias publicitarias en el diseño de los medios a utilizar; todo ello perfectamente conocido por razón de su relación laboral por Dña. Clemencia .

B.-Para resolver tal cuestión debe recordarse que es doctrina recogida, entre otras, por Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 17.12.2009 [Roj: SAP B 15141/2009 ] que '... Este precepto tipifica como desleal cualquier comportamiento adecuado para producir como resultado el aprovechamiento indebido de las ventajas que la reputación industrial, comercial o profesional que otra empresa ha conseguido en el mercado. El propio precepto al particularizar esta conducta desleal, haciendo referencia al uso de signos distintivos ajenos, denominaciones de origen falsas o expresiones tales como 'modelo', 'sistema', 'tipo', 'clase' y similares, pone en evidencia que pudiendo ser muy variada la conducta, en cualquier caso incide en la presentación de las prestaciones...'.

Añade el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 4.3.2011 [Roj: AAP AAP M 4024/2011] que '... Lo que tienen en común los actos de confusión (Art. 6 ) y los actos de aprovechamiento de la reputación ajena (Art. 12 ) es que ambos se llevan a cabo mediante el empleo de signos distintivos ajenos en sentido amplio (cualquier elemento intelectualmente disociable de la propia prestación que identifique en el mercado a un agente económico). Por lo tanto, en ambos casos el efecto de la conducta consiste en una distorsión de la información transmitida a través del signo. La diferencia entre una y otra figura radica en el objeto sobre el que se proyecta esa distorsión : a) A través del acto de confusión lo que se falsea es el tipo de información que genuinamente está llamado a proporcionar el signo en tanto que objeto de protección abstracta a través de la legislación marcaria, o, lo que es igual, el error que la conducta infractora genera recae sobre el 'origen empresarial' de la prestación. b) En el acto de aprovechamiento de la reputación ajena, en cambio, lo falseado es la información relativa al aglutinante de ciertos valores atípicos de existencia completamente contingente que, aunque ligados ordinariamente al signo en la mente de quienes intervienen en el mercado, son distintos del específico dato que la legislación marcaria pretende proteger y que el signo está llamado genuinamente a denotar (el 'origen empresarial'). En suma, se trata de la depredación de valores que pueden o no concurrir en relación con el signo, como son la fama o el buen nombre del empresario, originados por el prestigio que han alcanzado sus prestaciones, bien obedezca ese prestigio a la calidad intrínseca de éstas o a factores más coyunturales e intangibles como la moda, o, en definitiva, a cualesquiera otras circunstancias que -ocasionalmente y debido a mecanismos de mercado difíciles de definir- hacen que aquellas prestaciones identificadas por el signo resulten especialmente codiciadas o simplemente valoradas por los usuarios...'; señalando el Auto de igual Audiencia y Sección, de 4.3.2011 [Roj: AAP M 1667/2011] que '... la aplicación del artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal exigiría constatar el aprovechamiento indebido de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado mediante la imitación de las manifestaciones externas en las que se encarna tal reputación, es decir, la utilización de los signos distintivos ajenos u otro medio similar (es el denominado aprovechamiento de la reputación ajena sin imitación de productos o servicios o con imitación de signos). Lo que el tipo legal sanciona, como señala la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS (sentencias de 19 de mayo de 2008 y de 1 de diciembre de 2010 ), es 'la conducta parasitaria del esfuerzo material y económico de otro y recoge la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado. Tal comportamiento ha de consistir en 'la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado y que proporcionan información a los consumidores' ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 23 de julio de 2010 y 1 de diciembre de 2010 ). Y además, como se señala en la última de las citadas resoluciones, tal aprovechamiento ha de ser indebido, es decir, sin cobertura legal ni contractual, debiendo resultar evitable y carecer de justificación...'.

Añade, además, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 25.4.2014 [ROJ: SAP M 6076/2014 ] que '... Como han precisado en multitud de sentencias el Tribunal Supremo, el criterio de distinción del ámbito de aplicación de los artículos 6 y 12, de un lado, y el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal , de otro, se asienta en el objeto sobre el que recae la conducta. Así, en los dos primeros preceptos, el objeto sobre el que recae la conducta son las creaciones formales, los signos distintivos y las formas de presentación de los productos o servicios, esto es cualquier elemento intelectualmente disociable de la propia prestación que identifique en el mercado a un agente económico y, en el segundo, las creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), esto es, las prestaciones, los productos o servicios y las características propias de los mismos, en este sentido sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 , 7 de julio de 2006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 17 de julio y 10 de octubre de 2007 ; 5 de febrero y 15 de diciembre de 2008 ; 15 de enero , 10 y 25 de febrero 30 de junio y 7 de julio de 2009 ; 4 de marzo , 23 de julio y 1 de diciembre de 2010 ; 11 de febrero , 15 de febrero y 16 de noviembre de 2011 . Ahora bien, los actos de confusión (artículo 6) se diferencian de los actos de explotación de la reputación ajena (artículo 12 ) en que en los primeros la distorsión generada por el uso de signos distintivos afecta al origen empresarial mientras que en los segundos el empleo de tales signos o creaciones formales lo que permite al ilícito competidor es aprovecharse de las ventajas de la reputación asociada por el consumidor a esos signos ajenos aun cuando el infractor emplee también sus propios signos de modo que revele el verdadero origen empresarial...'; añadiendo que '... Las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2.010 y 11 de febrero de 2011 , precisan que el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal 'protege el correcto funcionamiento del mercado concediendo amparo al competidor cuyo esfuerzo dio lugar a la adquisición de reputación por sus creaciones formales, ante el intento de otro de aprovecharse indebidamente de tal prestigio o buena fama. La conducta mediante la cual se genera el aprovechamiento puede tener cualquier contenido, de modo que basta con que produzca el efecto referido'. Rechazada que la conducta de la demandada sea idónea para crear confusión con el establecimiento ajeno o riesgo de asociación, siendo ésta la base sobre la que se afirmaba la explotación de la reputación ajena, debe decaer igualmente el ilícito ahora analizado. Por lo demás, dicho ilícito exige acreditar como primer requisito el buen nombre o la reputación ganada por los signos de la demandante y no se ha practicado prueba alguna para demostrarla..'.

C.-Pues bien, atendiendo a tal doctrina resulta que rechazada anteriormente la acreditación del uso por las demandadas de creaciones formales utilizadas por la actora para identificar sus servicios publicitarios [-ni siquiera se acreditó -antes al contrario- y para el caso de estimar que el ' plan de medios' fuera calificable como un elemento intelectivo identificativo de la demandante y disociable de los propios servicios publicitarios, el uso por las demandadas del plan estratégico o plan de medios elaborado por la actora, en la oferta de aquella a DDF para el concurso de 2011-], tampoco resulta acreditada la existencia del uso por las demandadas de creaciones materiales o técnicas de la actora incorporadas con plena distintividad a los servicios prestados por la actora, que dotados de una sustantividad y valor añadido otorgaran a ésta una reputación o prestigio en el mercado; circunstancias todas ellas carentes de prueba.

Ello obliga a desestimar tal acción.

SEXTO.- Captación masiva de clientes [ art. 4 L.C.D .].

A.-Íntimamente unido al ilícito anterior, la tercera y última de las conductas desleales invocadas por la demandante es la captación masiva de clientes de la demandante, centrando tal conducta en uno sólo de sus clientes [-cuál es el Gobierno de Turquía-], que por tamaño y relevancia económica en su facturación considera captación sustancial y generalizada.

B.-Para resolver tal cuestión debe señalarse que es doctrina reiterada, citada en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª de 12.2.2009 [Roj: SAP B 6141/2009 ] que '... La lucha por la captación de la clientela es lícita y deseable, por razones de eficiencia económica, en un sistema de libre competencia como el que establece nuestro derecho positivo (cuyo postulado fundamental lo constituye el principio de libre empresa que proclama el art. 38 CE ). La clientela tiene un importante valor económico para los agentes económicos, 'pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización' ( STS 3 de julio de 2008 ), por lo que no obsta a su captación por otras empresas cuando los medios empleados sean lícitos. La deslealtad ha de derivar de los medios utilizados o fines perseguidos, atendiendo al principio de competencia por el propio esfuerzo o por eficiencia de méritos...'.

En igual sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 21.12.2012 [ROJ: SAP M 22635/2012 ] que '... El Tribunal Supremo en sentencia de 23 de mayo de 2007 tiene establecido que: «la mera captación de la clientela no es suficiente para determinar una aplicación de la cláusula general del art. 5º LCD . Señala la Sentencia de 3 de julio de 2008 , núm. 628, que 'la clientela supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por medios lícitos'. En el mismo sentido manifiesta la Sentencia de 8 de junio de 2009 , núm. 383, que, 'si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho de empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( art. 35 y 38 CE ) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado'. Sin embargo, el mecanismo por el que se atrae la clientela ajena ha de ser correcto, por medios que no distorsionen los buenos usos y prácticas del mercado (S. 8 de junio de 2009, núm. 383). La jurisprudencia resalta que la atracción o captación de la clientela ajena no ha de efectuarse de forma incorrecta o irregular, con alteración de la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado ( SS. 24 de noviembre de 2006, 1169 ; 8 de octubre de 2007 , 1032). Por lo general, la ilegalidad o ilicitud se ha apreciado cuando la captación se produjo con anterioridad a la extinción del vínculo laboral. En tal sentido cabe citar las Sentencias de 19 de abril de 2002 , 348 ; 3 de julio de 2006 , 705 ; 24 de noviembre de 2006 ; 3 de julio de 2008 , 628 ; 8 de junio de 2009 , 383 ; 16 de junio de 2009 , 408 ; 1 de junio de 2010 , 256.»...'; añadiendo la Sentencia de igual Audiencia y Sección, de 11.3.2013 [ROJ: SAP M 10227/2013] que '... En dicho sentido, y a título ejemplificativo, la STS de 8 de octubre de 2007 no juzgó contraria 'per se' al Art. 5 L.C.D . la conducta consistente en captar la clientela de la actora sino que partió del hecho de que en pocos días desde su desvinculación los demandados habían logrado casi el 40% de los primitivos clientes para deducir, a partir de ese dato, que aquellos deberían haber desarrollado necesariamente contactos previos, mientras permanecían al servicio de la demandante, para lograr ese fulminante resultado, resultado que, por su carácter masivo y especialmente voluminoso, no tendría de otro modo fácil explicación...'.

C.-Pues bien, atendiendo a tal doctrina y de la prueba testifical practicada resulta que finalizada la relación laboral entre la actora y la demandada, ésta procedió a postularse en igualdad de condiciones que la actora para la captación de la campaña publicitaria del Gobierno de Turquía, actuando en los trámites de conformación del contrato final junto a otras agencias de publicidad y sirviéndose de otras para la elaboración de las ofertas contractuales y de los presupuestos necesarios; de lo que puede concluirse que la elección por DDF [-cuya vinculación verbal con la actora tampoco ha quedado acreditada-] de una colaboración contractual con LITTLE fue consecuencia de la libre elección de aquella; no mediando actos o conductas ajenas a los buenos usos comerciales y concurrenciales; y todo ello finalizada la relación laboral entre la actora y Dña. Clemencia .

Por todo ello, procede la íntegra desestimación de la demanda.

SEPTIMO.- Costas.

De conformidad con los Art. 394 y concordantes de la L.E.Civil , dada la desestimación íntegra de la demanda, procede hacer imposición de las costas a la parte actora.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando íntegramente la demanda formulada a instancia de la mercantil QUINCE PUBLICIDAD, S.A., representada por la Procuradora Sra. Marín Iribarren y asistida del Letrado D. Javier Val Fernández; contra DÑA. Clemencia y contra LITTLE VERONA, S.L., representados por el Procurador Sr. Venturini Medina y asistidas del Letrado D. Juan Carlos Jiménez Mancha; debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas; con expresa condena en costas a la parte actora.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, y contra la que cabe interponer [ Art. 457 L.E.C .] RECURSO DE APELACIONen el plazo de VEINTE DÍASa contar de su notificación, ante este Juzgado, a resolver por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-0415_12] en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

Y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.