Sentencia Civil Nº 87/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 22/2016 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00087/2016

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 22/2016

NÚMERO 87

En OVIEDO, a diez de Marzo de dos mil dieciséis, la Ilma. Sra. Dª. María Paloma Martínez Cimadevilla ,Magistrada de la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, actuando como órgano unipersonal designado para el conocimiento del presente recurso, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 22/2016,en autos de JUICIO VERBAL Nº 332/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Siero, promovido por D. Inocencio , demandante en primera instancia, contra BANKIA, S.A., demandada en primera instancia y también apelante vía impugnación.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de los de Siero se dictó Sentencia con fecha 23 de Octubre de dos mil quince ,cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Roza Mier, actuando en nombre y representación de D. Inocencio , contra la entidad BANKIA, S.A., debo declarar y DECLARO la NULIDAD de la orden de compra de Bankia que suscribió el actor y fue ejecutada el diecinueve de julio de 2011, por 600 acciones y un importe de 2.250 euros, de manera que BANKIA, S.A. se hará cargo de la titularidad de las actuales acciones, CONDENANDO a la entidad demandada a restituir al demandante el valor de las acciones en la antedicha cuantía de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (2.250 euros) de principal más el interés legal del dinero desde que dicha cuantía se depositó, todo ello con más el interés legal del dinero desde la fecha de la ejecución de la compra (diecinueve de julio de 2011) y los resultantes de la aplicación del apartado primero del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo el demandante, a su vez, RESTITUIR a la demandada los títulos recibidos, junto con los intereses percibidos como rendimiento de los títulos incrementados con el interés legal del dinero desde que se obtuvieron, y todo ello con aplicación, en materia de costas procesales, de lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por las razones expuestas.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación y por la demandada recur, del cual se dio el preceptivo traslado, impugnando la sentencia la demandada y oponiéndose al recurso de apelación planteado de adverso, y tras traslado a la actora de la impugnación con oposición de su parte a la misma, fueron los autos remitidos a esta Audiencia Provincial para sustanciación del recurso, constituido el Tribunal con un solo Magistrado, señalándose para la decisión del presente recurso el día 1 de marzo de 2016.

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Inocencio interpuso recurso de apelación frente a la sentencia reseñada en los antecedentes argumentando que no está conforme con la estimación parcial de la demanda, dado que en la demanda se han ejercitado dos acciones distintas e independientes, así la acción de nulidad respecto de las 600 acciones que aun permanecían en el patrimonio del actor en el momento de la presentación de la demanda y por otra parte la acción de reclamación por daños y perjuicios por la pérdida patrimonial originada por la venta de 1.000 acciones a un precio por debajo de su adquisición; por la primera acción se reclaman dos mil doscientos cincuenta euros(2.250 euros) y por la segunda acción se reclaman mil setecientos cincuenta euros(1.750 euros).

La representación procesal de BANKIA se opone al recurso de apelación planteado incidiendo en que la actora solo ejercitó una única acción, la de nulidad por error en el consentimiento, y al tiempo impugna la sentencia recurrida, en cuanto no está conforme con la estimación parcial de la sentencia cuando esta parte de admitir error vicio del actor al adquirir las acciones BANKIA por una mala información de la situación financiera de la entidad reflejada en el folleto informativo de venta de tales acciones.

SEGUNDO.- Sobre el primer recurso de apelación, la sentencia recurrida expresamente dispone ' no procede acceder a la petición de indemnización interesada por el actor, y por ello cuanto confunde la parte actora la acción de nulidad con la acción de incumplimiento contractual. La acción que ejercita es la de nulidad por error en el consentimiento, sin que quisiera subsidiariamente interese el incumplimiento contractual. En consecuencia, no puede ser aplicado el artículo 1101 de la ley sustantiva civil, previsto para la reclamación de daños y perjuicios cuanto se ejercita acción de incumplimiento contractual, pero inaplicable cuando lo que se ejercita es la acción de nulidad contractual, toda vez que el aplicable en este supuesto es el artículo 1303 del Código Civil ya citado. Ello supone que la estimación de la demanda deba ser parcial'.

La demanda explica en su hecho cuarto que el actor el 28 de diciembre de 2012 decide transmitir 1.000 de esos títulos cuyo valor de adquisición había sido 3.750 euros a razón de 3,75 euros por acción por valor total de 2.000 euros, por lo que obtuvo una minusvalía de 1.750 euros. Añadir que el 19 de julio de 2011 el actor habría adquirido 6.000 euros de acciones BANKIA, un total de 1.600 títulos - según la demanda.

En cuanto al fondo del asunto, en los fundamentos de derecho, la demanda explicita que solicita la declaración de nulidad de la venta de los 600 títulos - en el momento de la demanda ya seis- en aplicación de los artículos 1265 y 1269 del Código Civil , con la devolución del importe abonado en su día más los intereses y el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por la venta de acciones en aplicación del artículo 1100 del Código Civil .

La demandada no discute la realidad y precio de la compra de acciones por el actor, como tampoco discute su venta parcial. De lo expuesto, se comprende que por cada acción el actor desembolsó la cantidad de 3,75 euros, de modo que por mil acciones desembolsó 3.750 euros. Esas mil acciones las vende en diciembre de 2012 por el precio de 2000 euros, con lo que sí es evidente que sufrió unas pérdidas de 1.750 euros.

Expuesta así la sucesión de hechos, debe estimarse la demanda del actor también en este punto, dado que se comprende de su fundamentación jurídica y suplico que la parte sí solicita la indemnización por daños y perjuicios, limitada a la diferencia entre lo pagado por el actor al comprar esas mil acciones en julio de 2011 y lo percibido por venderlas en diciembre de 2012, con los intereses correspondientes.

Tal reclamación tiene cabida legal desde el momento en el que se aprecia la existencia de error vicioque anulael único contrato de adquisición de las acciones Bankia en julio de 2011, error que se extiende a todo el contrato cuyo objeto eran las acciones adquiridas el 5 de julio de 2011, de modo que, estando obligado el actor a restituir las acciones compradas y no pudiendo hacerlo respecto de mil de ellas por haberlas vendido - a muy bajo precio por las circunstancias que amparan la declaración de la sentencia recurrida relativa a un estado real de la entidad que nada tenía que ver con lo inicialmente publicitado-, cabe la aplicación ope legisdel artículo 1307 del Código Civil . No es discutible que la cosa - aquí las acciones vendidas en diciembre de 2012- no la tiene en su poder el actor por causas ajenas a una conducta dolosa o culposa suya, sino que no la tiene en su poder, por haber llevado a cabo una venta parcial en diciembre de 2012 con la intención de mitigar en la medida de lo posible las pérdidas que la operación de compra de acciones le supuso, compra nefasta para su economía debida a una conducta que solo es achacable a BANKIA. En sentido equivalente se ha expresado la siguiente resolución SAP de Madrid, Sección 9, nº 20/2016, de fecha 14 de enero de 2016 ' CUARTO .-... Tal planteamiento no puede aceptarse, de acuerdo con la que es doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales. Por un lado, no puede hablarse de imposibilidad de restitución de 'la cosa objeto del contrato', dado que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones de deuda subordinada fueron obligatoriamente canjeadas por acciones de Catalunya Banc (recompra por esta y entrega a cambio de las acciones), incidiendo sustancialmente esa resolución administrativa en el régimen del contrato al imponer la sustitución de la prestación recibida (preferentes y deuda subordinada) por un objeto diferente, las acciones. Por otro lado, aunque formalmente se califique la venta de las acciones como voluntaria, la realidad es que era la única opción razonable a la podía acogerse la suscriptora, dada la notable pérdida de valor de su inversión, siendo esta la única forma de paliar en lo posible o reducir el importe de la pérdida. Por último, y como consecuencia de lo anterior, la finalidad restitutoria a que obliga la nulidad ( artículos 1.303 y 1.308 del Código civil ) queda cumplida con la entrega del valor obtenido por la venta de esas acciones, como acordó la sentencia recurrida.Como se razona en la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 5 de marzo de 2015, recurso 572/2014 , cuyos argumentos esta Sala hace suyos, « la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento », de modo que a los demandantes no les « quedó más remedio que aceptarlo para minimizar las pérdidas de su inversión ». Como en un supuesto análogo señala la STS del Pleno de 12 de enero de 2015 (recurso número 2290/2012 ), « no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas» .Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya. Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto». De igual forma se rechaza que esa venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos impida la declaración de nulidad de la compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, dado que, como establece esa misma sentencia: «La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil ». « El deber de restitución que impone el mencionado artículo es aplicable [...] a los supuestos de anulabilidad [...], tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que, aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia». «... es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pudiera devolverla por haberla perdido deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos». Esta interpretación del artículo 1.307 del Código civil es la mantenida por la jurisprudencia al equiparar la transmisión voluntaria de la cosa con la pérdidade la misma a que se refiere el precepto. Muestra de ello son las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2013 (recurso 567/2011 ) y de 28 de abril de 2014 (recurso 2450/2011 ), declarando esta últimaque «la interpretación normativa deba reconducirse al ámbito de aplicación del artículo 1307 del Código Civil , en la medida en que la enajenación del bien, supuesto del presente caso, puede considerarse equivalente a la pérdida de la cosa que expresamente contempla dicho precepto, ante la inexistencia de respuesta normativa específica respecto de esta cuestión».

Así el actor, habiendo sufrido error vicio en la compra de las acciones de BANKIA en la fecha de 5 de julio de 2011, y estando obligado como lo está por mandato legal a restituir las prestaciones de ese contrato, cumple restituyendo a BANKIA las acciones que aun están en su poder y el precio obtenido por las acciones vendidas en diciembre de 2012, todo ello en aplicación de las previsiones de los artículos 1303 y 1307 del Código Civil . Por su parte, BANKIA, y también por mandato legal, debe restituir al actor el precio pagado por este por las acciones objeto de la compraventa celebrada el 5 de julio de 2011 que ha sido declarada nula por concurrir en el demandante error vicio. Lo anterior hace innecesario emitir consideración alguna sobre las alegaciones vertidas por las partes en torno a esta cuestión, dado que se produce el resultado pretendido por el apelante por estricta aplicación de la legalidad vigente, en aplicación del artículo218.1 , segundo inciso de la LEC .

TERCERO.- Sobre el segundo recurso de apelación planteado por BANKIA mediante su impugnación de sentencia, el mismo reitera los mismos motivos que esta parte ha venido exponiendo en este tipo de casos. Así, refiere error en la valoración de los medios de prueba e indebida aplicación de las presunciones legales y judiciales, inexistencia de vicio en el consentimiento, suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal.

Lo anterior conlleva a su vez que se reiteren los motivos que desde esta Sala se han venido relatando en las distintas resoluciones que, tratando de igual cuestión, han desestimado los recursos de apelación planteados por BANKIA. La sentencia de primer grado, acogiendo íntegramente la demanda, declaró la nulidad del contrato de suscripción de acciones de la demandada, celebrado entre el aquí demandante y dicha entidad bancaria y, en consecuencia, acordó la recíproca restitución de las prestaciones. Razonó, en síntesis, que la demandada creó una apariencia de solvencia en la salida de sus acciones a Bolsa que no se correspondía con la realidad, induciendo así a error al adquirente, que no las hubiera comprado de saber que su verdadera situación financiera era totalmente distinta de la que publicitaba. Entendió en definitiva, que medió error en el consentimiento, como vicio invalidante de acuerdo con los arts. 1265 , 1266 , 1300 y 1303 CC .

Siguiendo la pauta sentada en anteriores resoluciones, cabe sentar las siguientes conclusiones, que, en general, vienen a insistir en los razonamientos de la sentencia recurrida, que esta Sala hace íntegramente suyos:

1ª) Sobre la existencia de prejudicialidad penal.- Es cierto y así consta en autos, que en un Juzgado de Madrid se siguen diligencias previas para depurar las responsabilidades que en el ámbito penal pudiera haber tenido la propia demandada y sus consejeros con motivo de la salida a Bolsa de Bankia mediante la Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones (OPS), producida en el mes de julio de 2011. Ahora bien, lo que aquí se está enjuiciando es si existió o no un error o vicio en el consentimiento por parte de los demandantes, si Bankia observó o no el deber de información que le incumbía, es decir, las conductas de unos y otros en el ámbito de la contratación privada. Y en esta esfera jurídico-civil no se observa que lo que se decida por el tribunal penal pueda tener influencia decisiva en la resolución de este asunto, tal y como exige el art. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que proceda la suspensión por causa de prejudicialidad penal.

Como recuerda la sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2015 , antes citada, si en la causa criminal llegara a recaer una sentencia condenatoria, sólo haría que abundar en la procedencia de la reclamación de los demandantes, mientras que si fuera absolutoria ello sólo significaría que la conducta seguida por los querellados no era constitutiva de delito pero en ningún modo excluiría que pudieran existir otro tipo de conductas civilmente reprochables con base en el art. 1101 del Código Civil , o infracciones en el deber de información, que es precisamente lo que aquí es objeto de enjuiciamiento. No debe olvidarse, además, que las cuestiones prejudiciales, en cuanto impiden la normal marcha del proceso, deben merecer una interpretación restrictiva, como ya señala la sentencia de la Sección Quinta de esta Audiencia de 23 de marzo de 2015 . El reciente acuerdo de unificación de criterios de esta Audiencia de 1 de octubre de 2015 ratifica la postura que aquí se expresa.

2ª) Error en la valoración de la prueba en general y en la valoración del informe emitido por los peritos del Banco de España en particular.- La sentencia de primer grado, frente a lo que se afirma, valora correctamente el material probatorio obrante en autos, destacando la aportación por la parte actora de informe pericial - folio 309 y siguientes del procedimiento-, que hace un análisis de lo acontecido en relación a la situación financiera de BANKIA en relación al momento de la oferta pública de acciones tan discutida. En la Oferta Pública de Suscripción de Acciones Bankia afirmaba (información sobre el emisor) ser 'la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros'. En la información financiera que se acompañaba a la misma se decía que el beneficio neto consolidado era de 359 millones de euros a diciembre de 2010 y de 88 millones la intermedia a marzo de 2011. En esos números insistiría después cuando en un primer informe de gestión a diciembre de 2011, apartado 4.3, indicaba que el beneficio en ese año había ascendido a 309 millones de euros.

Sin embargo la situación era muy diferente. En un segundo informe de gestión efectuado pocos días más tarde por el nuevo Consejo de Administración, presenta unas nuevas cuentas que, también a diciembre de 2011 señala que la entidad había registrado un resultado negativo antes de impuestos de 4.370 millones de euros, 3.031 después de impuestos.

La propia auditora que informó en las nuevas cuentas reformuladas, en mayo de 2012, destacaba que a 31 de diciembre de 2011 el patrimonio neto no alcanzaba la mitad de su capital social como consecuencia de las pérdidas acumuladas hasta ese momento, por lo que estaría incursa en causa de disolución. Y, en fin, los inspectores del Banco de España que actuaron como peritos en la causa penal reiteran la misma idea de que los estados financieros de Bankia no expresaban su imagen fiel, existían errores contables, inexactitudes u omisiones respecto a la información de la que ya se disponía entonces.

Todo ello se tradujo en la drástica disminución del valor de las acciones, que, tras un precio de salida a Bolsa de 3,75?, pasó a ser de 1 céntimo, al agrupar 100 acciones en una sola por valor de un euro.

Poco cabe añadir ante la contundencia de estos datos. Es claro que Bankia ofreció una imagen de solidez y solvencia en su salida a Bolsa que era muy distinta de la real, que arrojaba cuantiosos pérdidas. Actuación que no sólo infringía, que también, las normas sectoriales sobre el deber de información ( art. 27 de la Ley de Mercado de Valores ) pues conducía a una valoración notoriamente errónea sobre su situación financiera, sino el más elemental deber de buena fe en la contratación, también exigible en este ámbito ( art. 7 y 1258 C.C .).

Las alegaciones de la recurrente acerca de que esa disparidad en sus cuentas se debió a la crisis económica y a nuevas medidas legislativas, quedan contradichas tanto por los informes del Banco de España a que antes se hizo referencia, como por su propia actuación posterior, pues pocos días antes de reformular las cuentas seguía insistiendo en unos cuantiosos beneficios que se demostraron totalmente irreales. Y el que hubiera pasado los que califica de 'rigurosos controles' del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en nada obsta a lo ya dicho, pues tales organismos, sin perjuicio de que hubieran incurrido o no en responsabilidad en el ejercicio de su cometido, lo que no pueden es convertir en veraz y auténtico lo que se ha demostrado que no lo es. No se afirma aquí que Bankia hubiera falseado sus cuentas. Ello corresponderá, en su caso, a la jurisdicción penal. Lo que se dice aquí es que presentó ante los potenciales compradores de acciones una imagen de solvencia que no se ajustaba en modo alguno a la realidad, infringiendo de modo patente el deber de información que le incumbía.

Lo que no puede merecer acogida es la pretensión de la recurrente de desvirtuar el informe emitido por los peritos nombrados por el Banco de España para dar preferencia al realizado por los peritos designados por ella, y ello no sólo por la mayor imparcialidad y objetividad que cabe presumir en los primeros, al ser ajenos a los intereses de las partes, sino sobre todo y especialmente, por coincidir con unos números que reflejan los sucesivos balances, que muestran una realidad en sí misma tozuda y difícilmente eludible al analizar esta situación.

3ª) Sobre la doctrina del hecho notorio.- Sin perjuicio de que la situación que atravesó la demandada, al menos en cuanto necesitó de la aportación de importantes cantidades de dinero público para evitar su quiebra, sí debe merecer la calificación de hecho notorio ( art. 281.4 LEC ), en tanto fue objeto de conocimiento general, es decir, que razonablemente era conocido por todos con inclusión del juez y las partes ( sentencia del T.S. de 26 de abril de 2013 y de la Sección Quinta de esta Audiencia de 23 de marzo de 2015), lo cierto es que no hay necesidad de acudir a los hechos notorios o a la prueba de presunciones para poner de manifiesto la realidad de los hechos que se tienen por acreditados en la sentencia de primer grado, que resultan manifiestos a la vista de la abundante prueba documental aportada a los autos y de los informes también incorporados al proceso. Es más, es la propia demandada quien hace suyos esos datos para argumentar en sentido contrario a la tesis que mantiene el demandante. Y

4ª) Sobre el error en el consentimiento.- Es patente que se dio este vicio del consentimiento. Se está ante un error esencial en tanto incide directamente en la causa de adquisición (solvencia no real, generación de beneficios en lugar de un estado de quiebra técnica, en el que difícilmente una persona invertiría sus ahorros), y excusable, en tanto tiene su origen en esa información errónea, que el cliente potencial no podía evitar pues carecía de medios para conocer cual era la real situación contable que se ocultaba. No se trata aquí de que las acciones hayan disminuido de valor como consecuencia de la marcha de la empresa, lo que es un riesgo consustancial a esta clase de operaciones como bien apunta el juzgador de instancia, sino de que la sociedad emisora de las acciones las ofrezca al salir a Bolsa mediante una información que reflejaba una situación financiera totalmente distinta de la real. Resulta sorprendente que la apelante se base en el folleto de información que emitió en salida a Bolsa para fundar su tesis de que informó debidamente al cliente, cuando ya se ha visto que los datos que allí se reflejaban en modo alguno se ajustaban a la realidad. Y tampoco es admisible que pretenda dulcificar o restringir los efectos del error al haberse descubierto un año más tarde cual era la situación contable de la entidad, pues lo que aquí se enjuicia es la validez del consentimiento prestado por los litigantes al tiempo que se celebró el contrato, que es el que se considera viciado por las circunstancias ya expuestas.

CUARTO.-Además, en fechas recientes, dos sentencias del mes de febrero del año en curso del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremosientan ya al más alto nivel las anteriores conclusiones, declarando la no procedencia de la cuestión prejudicial penal y la correcta aplicación del error como vicio del consentimiento en estos supuestos. En concreto, la sentencia de 3 de febrero de 2016 siendo ponente D. Rafael Sarazá Jimena detalla en relación a la no existencia de cuestión prejudicial penal '...en este proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio en los demandantes...la decisión del Tribunal Penal no tendrá influencia decisiva en la resolución del proceso que se siga por error en el consentimiento prestado para suscribir las acciones de Bankia...Y no se produciría propiamente una contradicción entre sentencias, incompatible con el artículo 24 de la CE de acuerdo a la doctrina del Tribunal Constitucional...por cuanto la sentencia civil estaría realizando una valoración de determinadas cuestiones contables y financieras conforme a los principios inspiradores del proceso civil...Cada orden jurisdiccional tiene una independencia valorativa...Dado el fundamento constitucional de la prejudicialidad penal (evitar la existencia de resoluciones contradictorias que vulnere el artículo 24 de la Constitución ), hay que tomar en consideración que también los demandantes tienen derecho a una tutela judicial efectiva que excluye la existencia de dilaciones indebidas...'. La segunda sentencia en la que es ponente D. Victor Manuel se explica en relación a la existencia de error en el consentimiento que ' Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial. Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas(al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor. En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad,a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria. 3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266 CC , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'...Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC ), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento '.

QUINTO.- En materia de costas procede respecto del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Inocencio la aplicación del principio recogido en el artículo 398.1 de la LEC ,dado que se le concede en última instancia la cantidad reclamada, debiendo a su vez condenar a BANKIA al pago de las costas causadas en la primera instancia por aplicación del artículo 394 . 1 de la LEC .

Respecto del recurso interpuesto por la representación procesal de BANKIA procede la imposición de las costas a la apelante, con declaración de temeridad a estos efectos, a la vista de la sentencia de primer grado y de las resoluciones ya dictadas en el mismo sentido por esta Audiencia Provincial ( arts. 398 y 394 LEC ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Inocencio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de Siero con fecha 23 de octubre de dos mil quince , en los autos de juicio verbal nº 332/2015, de modo que D. Inocencio deberá restituir las acciones obrantes en su poder a BANKIA junto con los intereses percibidos como rendimiento de los títulos y el precio obtenido por la venta de parte de aquellas el 28 de diciembre de 2012, aplicando el interés legal del dinero en ambos casos.

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de Siero con fecha 23 de octubre de dos mil quince , en los autos de juicio verbal nº 332/2015, confirmando dicha resolución en lo que a BANKIA atañe, imponiendo a la apelante las costas procesales del recurso, con expresa declaración de temeridad a estos efectos.

Dese a los depósitos constituidos para recurrir el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno, según criterios del Tribunal Supremo en Autos de fechas 7 y 13 de Mayo de dos mil trece y en otros muchos.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.