Sentencia Civil Nº 87/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 630/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00087/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0002840

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000630 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000274 /2015

Recurrente: CAJA RURAL DE ASTURIAS SDAD. COOP. CREDITO

Procurador: Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA

Abogado: IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ

Recurrido: Carlota

Procurador: ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO

Abogado: LUIS ANTONIO OLAY PICHEL

SENTENCIA nº 87/2016

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA MARIA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a tres de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 274 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 630 /2015,en los que aparece como parte apelante, CAJA RURAL DE ASTURIAS SDAD. COOP. CREDITO,representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA, asistida por el Abogado D. IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ, y como parte apelada, Dª. Carlota , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO, asistido por el Abogado D. LUIS ANTONIO OLAY PICHEL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los autos de P. Ordinario 274/15, Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Ana de Castro Maldonado, en nombre y representación de Carlota , contra CAJA RURAL DE ASTURIAS S.C.C,, debo declarar y declaro nula de pleno derecho la estipulación 3º Bis, apartado 4º, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado por ambas partes en escritura publica de 26 de junio de 2009, por la que se estableció que el tipo de interés anual resultante de cada variación no podría ser superior al 15,00 ? ni inferior al 2,50?, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dicha limitación, y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demanda a reintegrar al demandante los intereses que hubiese pagado en exceso por la aplicación di dicha cláusula, sobre el interés variable estipulado, a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , más los intereses legales devengados desde su respectivo cobro, todo ello sin hacer imposición de las cosas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de CAJA RURAL DE ASTURIAS SDA. COOP. DE CRÉDITO Y por visa de impugnación por DOÑA Carlota , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 2 de marzo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en el procedimiento ordinario del que trae causa el presente recurso, estima la demanda interpuesta por Dª. Carlota contra la entidad Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito, declarando la nulidad de la denominada cláusula suelo-techo (de limitación de la variabilidad de los tipos de interés), condenando a la entidad demandada a restituir a la actora los intereses pagados en exceso por aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , más los intereses legales devengados desde su respectivo cobro, sin imposición de costas.

Frente a dicha resolución se interpone recurso por la entidad demandada, alegando que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, puesto que debe considerarse válida la cláusula suelo al superar el doble control de trasparencia, incidiendo en que no ha tenido en cuenta que la demandante era una consumidora cualificada (licenciada en derecho). Impugnando Dª. Carlota dicha resolución en cuanto a los efectos de la nulidad, debiendo retrotraerse sus efectos al 26 de junio de 2010, fecha desde la que la entidad demandada viene aplicando la cláusula suelo. Solicitando la suspensión del plazo para dictar resolución en esta segunda instancia en tanto no se resuelva la cuestión prejudicial que sobre esta cuestión se ha planteado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

SEGUNDO: En primer lugar, con relación a la solicitud realizada a este Tribunal por la parte impugnante, de suspensión del plazo para dictar sentencia hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE, debe declararse su improcedencia.

El artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , dispone que 'Los Estados miembros establecerán que no vincularan al consumidor, en las condiciones estipuladas en sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en el contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas',siendo la respuesta del derecho español a dicha exigencia, la nulidad de dichas cláusulas ( artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ), cuya sanción, con carácter general, conlleva a tenor del artículo 1.303 del Código Civil , la reciproca restitución de las cosas y de sus intereses. Sin embargo, con relación a las cláusulas suelo, el Tribunal Supremo atendiendo a los principios generales del derecho, destacando entre ellos, la seguridad jurídica y atendidas las circunstancias concurrentes ha establecido la limitación temporal de la devolución de cantidades, sentando la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 25 de marzo de 2015 que 'las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013'. De tal forma que no le compete al TJUE pronunciarse sobre las cuestiones suscitadas en el marco de estos litigios y, por ende, tampoco sobre las diferencias que surjan sobre la interpretación o aplicación de las normas del Derecho Español, lo que conlleva que ninguna incidencia ha de tener en la resolución de la impugnación deducida lo que aquel Tribunal decida sobre la cuestión prejudicial planteada.

TERCERO: La entidad demandada aduce como motivo de su recurso, una errónea valoración de la prueba realizada en la sentencia de instancia, prueba de la que -a su juicio- se desprende que la cláusula en cuestión supera el doble control de trasparencia.

Conviene precisar que la STS de 29 de abril de 2015 establece, en la línea de lo marcado por la dictada en fecha de 9 de mayo de 2013, que la cláusula suelo tiene el carácter de condición general de la contratación y regula un elemento esencial del contrato y, por ende, no queda excluida de la normativa sobre cláusulas abusivas. Teniendo declarado esta Sala desde la Sentencia de 26 de octubre de 2015 , que el control de inclusión de las condiciones generales de la contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013 ) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha, señalando la citada STS de 9 de mayo de 2013 que 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores'.

Así, por lo que se refiere al control deinclusión, esta última Sentencia recoge que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas', precisando la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación, en adelante, LCGC) y reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. Ente mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , que afirma que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

Control de inclusión, en el sentido expuesto, que no sólo ha cumplido la cláusula debatida, sino que la resolución recurrida supone superado al fundarse la declaración de nulidad instada en la demanda en su carácter abusivo por no superar el control de transparencia, negando la actora que fuese informada de la misma en las negociaciones previas y que se le hubiese advertido de las consecuencias derivadas de su aplicación, provocando un desequilibrio en las obligaciones contractuales, beneficiándose sólo la entidad de crédito.

Centrándonos, por tanto, en el control detransparencia, relativo a que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de la cláusula suelo le supondrá, la citada STS de 25 de febrero de 2015 declara 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones 'sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, 'estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 establecen que 'el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'. Criterios reiterados en la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 sobre la demanda de acción colectiva formulada por la Organización de Consumidores y Usuarios contra las entidades Banco Popular Español, S.A. y el BBVA, en que se solicitaba la declaración de abusividad y nulidad entre otras cláusulas de la relativa a los 'Límites a la variación del tipo de interés aplicable', afirmando que 'no supera el control de trasparencia en que lo determinante es que no se ha acreditado que la cláusula en cuestión fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista, y que lo que la transparencia garantiza es que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto; y añade que 'La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor). Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente'.

Por lo que respecta a la escritura de préstamo hipotecario en el que figura inserta la cláusula cuestionada, no se supera el control de transparencia en cuanto al grado de conocimiento de la cliente sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación, no obstante la insistencia de la entidad recurrente en el hecho de que en la fase precontractual le fueron entregadas dos ofertas vinculantes (doc. 1 y 2 de la contestación), cuya firma fue reconocida por la demandante, toda vez que dicha cláusula aparece inserta entre una maraña de datos sobre el tipo de interés, sin destacar, ni constar en un apartado específico y siendo la única prueba relativa al conocimiento que la apelada, bien directamente, bien a través de su padre D. Agapito , quien llevó a cabo las negociaciones para la concesión del préstamo hipotecario, pudieran tener de las consecuencias que comportaba la aceptación de la cláusula suelo, la información verbal ofrecida por el director de la sucursal interviniente en las negociaciones, D. Alonso , como manifestó al declarar como testigo. Información, que aún dándole la virtualidad pretendida en el recurso, no puede tildarse de adecuada y completa para que la demandante llegase a conocer la verdadera carga económica que le podía suponer dicha cláusula en el desarrollo del contrato, de tal forma que tuviera un conocimiento cabal del compromiso que asumía con su aceptación, ya que en su testimonio dejó patente que su explicación versó sobre lo que ocurriría si subía el euribor como tipo de referencia, siendo eso lo peor que podía ocurrir, limitando su simulación a indicar que el importe mínimo a abonar sería siempre el tipo de interés inicial aplicable durante el primer año de vigencia del préstamo, el 2,5%, al ser coincidente con el fijado como suelo, por tanto no importaba que el euribor bajase porque el importe de las cuotas ya estaba en el mínimo, todo ello sobre la base de que no se pensaba que el euribor pudiese bajar, razón por la que no se explicaron las consecuencias en el supuesto de producirse un descenso del tipo de interés referencial, que no son otras que no beneficiarse de un abaratamiento del préstamo como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable.

Tampoco, cabe afirmar, que la demandante por ser licenciada en derecho y trabajar como asesora de un grupo de franquicias, merezca la consideración de 'consumidora cualificada', en tanto en cuanto no implica que tenga conocimientos financieros, no siendo su caso equiparable a los supuestos contemplados en las sentencias citadas en el recurso, circunstancia que -por otra parte- no le exime a la entidad demandada de su obligación de información en la contratación de este tipo de cláusulas en la forma exigida legal y jurisprudencialmente, so pena de entenderse que no se supera el control de trasparencia y, en consecuencia, declararse abusiva, con la consiguiente nulidad de la cláusula. No siendo procedente tener por conforme a la demandante respecto de las preguntas del interrogatorio practicado en el acto del juicio que le perjudiquen, al amparo del artículo 307 de la LEC , por haber contestado 'que no lo recuerda', respuesta que no puede calificarse de evasiva, sin que tampoco se le hubiese realizado apercibimiento alguno en tal sentido.

En cuanto a la intervención del notario autorizante, la STS de Pleno de 24 de marzo de 2015 , establece que el artículo 84 TRLCU sólo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, así como que el artículo 7.3.2.c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los 'límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes', mientras que como ya declaro la STS de 9 de mayo de 2013 la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo no es el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado. Y termina señalando que la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada. Además, por lo que se refiere al caso de autos, basta leer el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia, en su párrafo tercero, para apreciar, como resulta del tenor de la propia escritura otorgada, que mal pudo informar el notario a la demandante sobre el alcance y consecuencias de una cláusula según él inexistente, pese a afirmar que no existían diferencias entre la oferta vinculante y las condiciones financieras de la escritura.

En definitiva, la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que:

- falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

- se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

- en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 ).

Compartiendo la Sala la valoración realizada por el Juzgador de instancia respecto de la prueba practicada en las actuaciones y su conclusión, con la consiguiente desestimación del recurso.

CUARTO: También debe decaer la impugnación deducida por la parte actora respecto del pronunciamiento de la sentencia de instancia en orden a que la restitución de los intereses indebidamente percibidos por la entidad demandada, debe realizarse a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , sosteniendo que deben retrotraerse sus efectos al 26 de junio de 2010, fecha desde la que la entidad demandada viene aplicando la cláusula suelo.

Desestimación amparada en el criterio seguido por esta Sala, entre otras, Sentencias de 24 de abril , 15 de mayo y 18 de septiembre de 2015 y 26 de enero de 2016, tras el dictado de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, que establece la siguiente doctrina 'Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, RCA. 1217/2014 y la de 24 de marzo de 2015, RCA. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013. 'El Tribunal Supremo establece que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que al momento del dictado de aquella primera sentencia apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento, el dictado de la Sentencia por el Tribunal Supremo 'no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Argumentos que conducen a estimar la resolución recurrida en este punto, al no existir razón alguna para no aplicar la doctrina expuesta en este supuesto en el que la razón de la nulidad no es la falta de incorporación propiamente, sino que en su incorporación no se cumplen las exigencias de transparencia.

QUINTO: Desestimado tanto el recurso de apelación como la impugnación deducida de contrario, procede imponer las costas devengadas por el recurso y por la impugnación, respectivamente, a la entidad apelante y a la impugnante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora, Sra. Alonso Hevia, y la impugnación deducida por la Procuradora Sra. De Castro Maldonado, en representación de Dª. Carlota , contra la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2015 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 274/2015, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Nº SEIS de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMAdicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas por el recurso de apelación y por la impugnación, respectivamente, a la entidad recurrente y a la impugnante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.