Sentencia Civil Nº 87/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 462/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

251658240

RECURSO DE APELACIÓN 462/2015

ÓRGANO JUDICIAL ORIGEN:JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 64 DE MADRID

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 859/2013

APELANTE/DEMANDADA:LORENZO ALONSO ARQUITECTOS, S.L.

PROCURADORA Dª. PATRICIA ARTOLA AGUIAR

APELADO/DEMANDANTE:D. Donato

PROCURADORA Dª. ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ

PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 87

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a tres de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 859/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid, a instancia de LORENZO ALONSO ARQUITECTOS, S.L.como parte apelante- demandada, representada por la Procuradora Dª. PATRICIA ARTOLA AGUIAR, contra D. Donato como parte apelada- demandante, representado por la Procuradora Dª. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/04/2015 , sobre reclamación de cantidad.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/04/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Dª. ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de D. Donato , contra LORENZO ALONSO ARQUITECTOS, S.L., representada por la Procuradora Dª. PATRICIA ARTOLA AGUIAR y condeno a esta última a que pague a la demandante la cantidad de DIECISIETE MIL SEISCIENTOS TRECE EUROS (17.613,00 euros) más con los intereses indicados arriba. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada LORENZO ALONSO ARQUITECTOS S.L., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido confiriéndose traslado a la parte contraria D. Donato que se opuso al mismo, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes. Por la parte apelante LORENZO ALONSO ARQUITECTOS S.L. se solicitó en su escrito de interposición de recurso la práctica de prueba documental y testifical, inadmitiéndose por la Sala mediante Auto de fecha 27/07/2015, los documentos aportados por dicha parte sin recibimiento del procedimiento a prueba para la práctica de la prueba testifical solicitada, y no considerándose necesaria la celebración de vista, quedaron las actuaciones pendientes para deliberación, votación y fallo por la Sala.

TERCERO.-Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición por la parte apelante, y conferido traslado del mismo a la parte contraria, ésta lo impugnó, pasándose las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver, siendo desestimado por Auto de fecha 8 de octubre de 2015 el recurso de reposición interpuesto, confirmando en su integridad el Auto recurrido de 27 de julio de 2015.

CUARTO.-Sustanciándose el recurso por sus trámites legales, se señaló para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el pasado DIA 2 DE MARZO, en que ha tenido lugar lo acordado.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-En Primera Instancia por la representación de D. Donato se ejercitó acción contra Lorenzo Alonso Arquitectos SL, reclamando el pago de la suma de 17.613€ correspondiente a un 15% de los honorarios ya recibidos o cobrados por la demandada de los proyectos realizados y firmados conjuntamente, en base a la responsabilidad adquirida e independientemente del porcentaje de participación en el trabajo realizado, según un pacto verbal existente entre los litigantes.

A dicha acción se opuso Lorenzo Alonso Arquitectos SL, negando la existencia de tal acuerdo verbal, sosteniendo haber pagado los honorarios del arquitecto demandante en sus diferentes colaboraciones.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia estimando la demanda en su integridad, al considerar probado de la prueba practicada la existencia de tal pacto del 15% en el que sustenta sus pretensiones la demandante.

Interponiendo recurso contra dicha resolución la representación de Lorenzo Alonso Arquitectos SL.

TERCERO.-Por la representación de Lorenzo Alonso Arquitectos SL, se sostiene en el primer motivo de su recurso la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por haber aportado la demandante en el acto de la Audiencia Previa facturas que no fueron acompañadas en el escrito de demanda, con infracción de los arts. 265 y 270 de la LEC .

Entendemos que la demandante aportó con su demanda documentación suficiente en prueba del derecho que fundaba su pretensión, y que las citadas facturas aportadas en fase posterior, lo fueron para responder al alegato de la demanda vertido en su contestación, de negar el acuerdo sobre el porcentaje reclamado, lo que es viable procesalmente por mor del art. 265.3 de la LEC , sin que se haya producido infracción procesal alguna.

CUARTO.-Por la representación de Lorenzo Alonso Arquitectos SL, se denuncia la vulneración del art. 364.1 de la LEC , al no haber asistido el letrado de la recurrente a la prueba testifical practicada a través de auxilio judicial, tras solicitarlo por escrito de fecha 6/10/14, que le fue denegada por Diligencia y posterior decreto que resolvía el recurso de reposición contra la anterior resolución.

Aun cuando esta cuestión ya fue resuelta en el Auto dictado por esta Sala en fecha 8/10/15 , reiteramos su argumentación, y es que la prueba testifical a la que alude el recurrente, fue propuesta en la Audiencia Previa, y es en dicho acto procesal cuando la demandada, y ahora apelante debió oponerse a dicha forma de realización de la prueba por vía de auxilio judicial, al no hacerlo así en dicho momento procesal implica que se aquietó a dicha propuesta de realización de la prueba, y por ello debió seguir los trámites procesales consecuentes. Esto es la presentación en plazo legal de sus preguntas para ser remitidas en dicho exhorto, dado que el Juzgador de Instancia le dio plazo para ello según consta en la grabación que hemos auditado, sin que pueda pretender hacerlo fuera de dicho trámite y término legalmente establecido.

QUINTO.-Por la representación de Lorenzo Alonso Arquitectos SL, por la modificación de la causa de pedir que realiza el Juzgador de instancia respecto de la fijada por el actor en su demanda y en la Audiencia Previa.

No apreciamos que concurra tal modificación de la causa petendi en la sentencia dictada, en cuanto a que la estimación de la reclamación instada por el demandante tiene su causa en la razón esgrimida por la demandante, cual es el pacto de abono de un 15% acumulable a sus honorarios realizado de modo verbal entre los litigantes, cual se contempla a lo largo de la fundamentación, y expresamente en el razonamiento Cuarto de la resolución dictada, aludiendo el Juzgador de instancia al vínculo del padre del actor con las empresas de las que deriva la facturación, tan solo como raíz justificativa del pacto, verdadera causa de la reclamación esgrimida en la demanda y a la que se atiene el Tribunal a la hora de estimar la pretensión. Decayendo el motivo.

SEXTO.-Por la representación de Lorenzo Alonso Arquitectos SL, se denuncia error en la valoración de la prueba, por no haber tenido en cuenta la sentencia dictada que las fichas presentadas ante el COAM lo son solo a efectos de pago de cuotas colegiales, sin tener relación el porcentaje con la participación en el trabajo ni la asunción de responsabilidad de los arquitectos, ni su participación en los honorarios a cobrar al cliente que en todo caso sería de un 33%, y solo fueron solicitadas a efectos del arbitraje en el COAM, careciendo muchos de los proyectos de riesgo profesional, siendo irrelevantes el trabajo de la actora como arquitecto, como en el Proyecto Básico del doc. nº 3 o la solicitud de agrupación de parcelas de la Planta Dosificadora de áridos y Cementos en la C/ Tomas Redondo. O en otros casos se trata de trabajos que no se han llegado a ejecutar como el edificio de 77 viviendas en la Parcela 19.3 del PAU de Montecarmelo, según consta en el certificado del COAM, doc. nº 14 de la demanda, certificado que tiene relación con los honorarios reclamados en esta litis, y que en todo caso ya le fueron abonados al demandante. Cuestiona la presunción en la que fundamenta el Juzgador de Instancia la generación de tales honorarios, que carecen de causa pues las empresas CLIVIA Y MORTEROS Y ARIDOS ESPECIALES, no fueron contactadas a través del padre de D. Donato , sino que eran clientes del estudio con anterioridad, y las facturas nº 16 y 17 de la demanda no reflejan el abono de comisión alguna sino de honorarios por conceptos concretos, que ya le han sido pagados al demandante.

Entendemos en esta alzada que tanto la certificación del COAM como el resto de la prueba documental no pueden ser analizadas aisladamente, y cobra esencial trascendencia adveraticia la declaración de los testigos en el acto del Juicio.

Por otra parte los testigos D. Luis María y Dª. Filomena , que fueron trabajadores del despacho demandado, manifiestan conocer que D. Donato además de las mensualidades ordinarias de sus honorarios, cobraban un porcentaje de determinados proyectos, y esto lo sabían por el propio demandante. Por lo cual valorando estos testimonios, constatamos que por una parte como recoge la sentencia de instancia, los empleados del despacho confirmaron la existencia de tal pacto, siendo lo relevante que aun cuando fuera por la propia manifestación del demandante, es lo cierto que ya en el tiempo en el que trabajaban junto con D. Donato , antes de que surgiera el contencioso, ya el demandante confirmaba ante sus compañeros el cobro de este porcentaje, lo que desmonta el alegato del recurrente sobre que dicho tanto por ciento fuera una invención del demandante tras abandonar el despacho.

Porcentaje cuya constancia de abono resulta aún más clara con el testimonio de D. Ceferino propietario de la entidad CLIVIA y consejero delegado de MORTEROS Y ARIDOS ESPECIALES, quien reconoció la existencia de tal pacto de pago del 15% de lo que ellos abonaban, a la demandante como retribución añadida a los honorarios normales del despacho, puesto que ese pacto fue entre el despacho y su empresa, aun cuando fuera negociado por delegación de su aparejador quien era el padre del demandante.

Estos testimonios que son los más objetivos, y sin tener en cuenta el del padre del actor quien por cierto ya no trabaja con el anterior testigo D. Ceferino , deben ser evaluados junto con las facturas aportadas con la demanda que claramente confirman el cobro de este porcentaje con las mensualidades ordinarias por el despacho, en otros casos como reflejan los doc. nº 2, 3 y 4, o en la factura obrante al folio 139, en los que se confirma este actuar del demandado, pues basta un simple cálculo matemático para apreciar el abono de dicho porcentaje al demandante.

Y son el conjunto de todos estos datos los que nos lleva a confirmar la presunción del Juzgador de Instancia pues se parte de un hecho acreditado, el pago de este porcentaje al demandante durante la prestación de sus servicios al despacho demandado según se acredita testifical y documentalmente.

Si a esto añadimos que las fichas que recoge el certificado del COAM claramente reseña una participación de un 33% del demandante en las obras a las que se concreta la presente reclamación, y fueran los fines para los que se presentaron las citadas fichas, es lo cierto que D. Donato tiene reconocido frente a dicho organismo público y frente a la demandada un coeficiente de participación como agente constructivo que puede serle exigido, y que en consecuencia es causa de retribución. Y puesto que como ya hemos razonado dicho modo de pago, consistía en el abono de dos cantidades diferenciadas en honorarios mensuales y porcentaje de las obras contratadas con las empresas CLIVIA y MORTEROS Y ARIDOS ESPECIALES, resulta manifiesto la procedencia del reconocimiento de la suma reclamada. Sin que a ello sea óbice que la obra ejecutada en el PAU de Montecarmelo, no fuera finalmente ejecutado, pues existieron una suerte de trabajos realizados por el Despacho, que fueron objeto de reconocimiento en cuanto a su abono por el laudo arbitral dictado a tal efecto, y puesto que como hemos dicho resulta probada la participación de D. Donato en dicha actuación y el pago del porcentaje del 15% como modo de retribución, resulta lógico concluir la procedencia del derecho a dicha satisfacción del actor, con cargo a dichos trabajos. En cuanto a que no se condene al pago de los gastos de dicho arbitraje a D. Donato , en la contestación a la demanda no se plantea por el recurrente ni la compensación, ni se insta reclamación alguna vía reconvencional por este concepto por lo que resulta inviable que la Juzgadora de instancia entrara en un pronunciamiento condenatorio sobre una pretensión que no ha sido introducida en la litis.

Por todo ello compartimos el criterio de la Juzgadora de instancia, al que hubiéramos podido remitirnos, dada su correcta valoración de las cuestiones dilucidadas, los que nos lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-Las costas procesales de Primera Instancia se han de mantener en su imposición a la demandada al estimarse las pretensiones de la actora en su integridad, por mor del art. 394 de la Ley Procesal , como impecablemente se pronunció el Juzgador de Instancia. En cuanto a las costas causadas en esta alzada han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil LORENZO ALONSO ARQUITECTOS S.L., representada por la Procuradora Dª. PATRICIA ARTOLA AGUIAR, contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de MADRID , en autos de Juicio Ordinario nº 859/2013 de que dimana y, procede:

1º.- CONFIRMARíntegramente la expresada resolución.

2º.- IMPONERa la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la entidad Banco Santander S.A., con el nº de cuenta 2579-0000-00-0462-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme que sea la presente, devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.