Sentencia Civil Nº 87/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 873/2014 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS DE MÁLAGA.

MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 39/2014.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 873/2014.

SENTENCIA Nº 87/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a once de febrero de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas número 39/2014, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga, seguidos a instancia de DON Ángel Jesús , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Bueno Guezala y asistido por el Letrado Don Juan Carlos Hermoso Sánchez, contra DOÑA Diana , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José María Valdés Morillo y asistida por el Letrado Don Antonio Burgos Navarro; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Málaga dictó Sentencia de fecha 5 de junio de 2014 , en los Autos de Modificación de Medidas N.º 39/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Que desestimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador Don Javier Bueno Guezala en nombre y representación de Don Ángel Jesús frente a Doña Diana , acuerdo mantener las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 20 de octubre de dos mil nueve, dictada en los autos n 54/09 de este Juzgado, todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 11 de febrero de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en primera instancia que desestima la demanda formulada para la modificación de las medidas acordadas en anterior procedimiento de divorcio, se alza en apelación la representación procesal del demandante en disconformidad con la desestimación de su pretensión de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos para los dos hijos menores, que fue establecida en la sentencia de 20 de octubre de 2009 en 350 euros, y que interesaba se redujera a la cantidad de 100 euros mensuales para los dos hijos. Se alega en el recurso que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba, ya que la prueba documental aportada acredita que la situación económica del apelante difiere sustancialmente de la que presentaba cuando se dictaron las medidas definitivas en la sentencia de divorcio en el año 2009 o, incluso, de las existentes cuando se planteó la modificación de medidas tramitada en los autos 76/2012, pues en el año 2009 el recurrente ganó la cantidad de 17.741 €, que se vio reducida en 2013 a la cantidad de 10.026 €, como consta en la declaración de la renta correspondiente al ejercicio 2013, aunque realmente ingresó .6203 €, como consta en el documento cuatro de la demanda, y por lo que respecta a los ingresos actuales, hasta el día 10 de junio de 2014, fecha de celebración de la vista, el apelante ha ingresado la cantidad de 1.835,51 €, como resulta de las nóminas aportadas correspondientes al trabajo a tiempo parcial desempeñado para la empresa Venta La Porrita, S.L., ingresando una media de 306 € al mes en el año 2014, en los últimos meses 314 €, y en el mes de mayo, hasta el día 20 en que expiró el contrato, 243,52 €; y sin embargo dicha prueba ha sido omitida en la sentencia apelada. Añade que el apelante cumplió la obligación de abonar la pensión alimentos de sus hijos hasta que fue despedido el 11 de noviembre de 2011 para la empresa para la que trabajaba desde hacía nueve años, percibiendo desde el despido el desempleo hasta noviembre de 2013, y durante los dos años que duró la prestación por desempleo estuvo cobrando mensualmente 848 €. Asimismo aduce el apelante que el mismo no tiene derecho a prestación por desempleo por percibirla durante dos años de noviembre de 201 a noviembre de 2013, que tiene 39 años, carece de formación académica, no tiene dominio de idiomas, ni más formación laboral que la de almacenista, por lo que su perfil como demandante de empleo es de escasa o nula esperanza de obtener un puesto de trabajo, y lo único que le queda para el caso de no obtener un puesto de trabajo es solicitar el subsidio por desempleo, mientras que la apelada tiene estabilidad laboral al desempeñar un puesto de trabajo desde hace tiempo por el que percibe un salario de 850 € mensuales, como reconoció en el interrogatorio de parte, así como que pese a que el padre de sus hijos le ha dado muy poco dinero últimamente puede atender las necesidades de los mismos. En cuanto a las pruebas practicadas a instancia de la parte demandada, alega que no ha intentado ocultar ningún hecho relevante, y que el informe de detective simplemente acredita que estuvo trabajando en unas horas determinadas de dos días concretos en la venta La Porrita donde estuvo hasta el 20 de mayo de 2014.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

En el presente caso, se impugna la sentencia por estimar que no se ha valorado adecuadamente la situación económica del recurrente. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

Debe comenzarse precisando que la parte apelante ya intentó la reducción de la pensión de alimentos en 2012, siendo desestimada en la instancia, y recurrida en apelación recayó sentencia de esta Sala confirmatoria de la sentencia apelada de fecha 30 de enero de 2014 , en la que se indicaba que la cuantía de la pensión de alimentos era escasa, y estaba próxima al mínimo vital para los dos hijos, habiendo sido presentada la demanda rectora del procedimiento a menos de un mes del dictado de la sentencia de esta Sala. En la sentencia apelada, cuya argumentación compartimos, lo que ha de llevar a la desestimación del recurso, se argumenta para desestimar la pretensión en los siguientes términos: 'En el supuesto que nos ocupa, no se puede acceder a la minoración de la cuantía de la pensión alimenticia, ya que el Sr. Ángel Jesús no ha acreditado tal alteración sustancial de las circunstancias sobre las que en su momento se basó el establecimiento de las pensiones, confirmadas por lo demás por la Audiencia Provincial de Málaga mediante sentencia de fecha treinta de enero de dos mil catorce .

Ciertamente, existen presupuestos que resultan incuestionables, por cuanto que el haberse alquilado una nueva vivienda para residir en compañía de su actual pareja, abandonando el domicilio de su madre donde residía hasta ese momento sin aportar nada económicamente, bajo ningún concepto podrá ser cuestionada por Jueces y Tribunales, pero, sin embargo, parece poco entendible que deba primar tal derecho a vivir de manera independiente, sobre el derecho de sustento y alimentación de sus hijos menores.

A ello se une que la pensión en su día establecida solo cubre el mínimo legal de subsistencia de los hijos comunes, debiendo afrontar por lo demás Doña Diana el pago de un alquiler de una vivienda, ya que la vivienda que fuera conyugal fue dada en dación en pago a la entidad bancaria, por lo que supone un gasto no previsto en su día en la sentencia de divorcio.

Por otro lado, a pesar de lo manifestado en el escrito de demanda de que solo prestaba servicios a tiempo parcial en la venta 'la porrita', ha quedado probado a través de las testificales de Don Ángel Jesús , detective privado, y de Don Romulo , cliente habitual de la venta 'la porrita', que la parte actora trabajaba durante todo el día, realizando además labores de camarero, así como los domingos, a pesar de lo que aparece en el contrato aportado, de donde se desprende que trabajaba más horas de las establecidas en el contrato, lo que hace suponer que percibía mayor salario del alegado.

Por último, señalar que si bien ha manifestado en el acto de la vista la representación procesal de Don Ángel Jesús , que lleva más de quince días en el paro, no percibiendo ningún ingreso, no podemos obviar que no ha iniciado los trámites para el cobro de la ayuda familiar, a pesar de que tal como ha señalado en el interrogatorio carece de ingresos, así como su actual pareja, que se encuentra también en el paro, añadiendo que se está guardando este último cartucho a pesar de la situación tan perentoria por la que está pasando, lo que hace pensar que dispone de otro tipo de ingresos, o que los obtendrá en un futuro próximo.

En base a ello, y a modo de conclusión debemos añadir que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (S. AP. Tenerife de 16.2.2009 y 12.4.2010), procediendo por tanto la desestimación íntegra de la demanda.'

En el presente caso, la conclusión alcanzada en la instancia deriva de las pruebas practicadas, correctamente valoradas. La parte apelante pretende que la resolución se funde exclusivamente en la documental aportada por dicha parte, para acreditar la reducción de ingresos y la dificultad de encontrar empleo, alegando poseer sólo experiencia como almacenista, y como mucho poder percibir el subsidio por desempleo, al haber agotado el plazo máximo de la prestación por desempleo de dos años, resultando llamativo que pese a la precariedad económica que alega no haya interesado el citado subsidio, habiendo quedado acreditado por el contrario con el informe del detective privado y su interrogatorio en el acto del juicio, así como por la testifical de un cliente de la Venta La Porrita, que el mismo trabaja en la misma, con un horario superior al que indica, y por tanto, con unos ingresos superiores a los que declara, teniendo por tanto experiencia para acceder a un puesto de trabajo no sólo como almacenista sino también como camarero, existiendo por tanto indicios claros de que el apelante realiza trabajos en la economía sumergida, como ha acreditado la parte actora con la presentación del informe del investigador privado; y aunque alega la extinción del contrato de trabajo para la 'Venta La Porrita', no consta acreditada la causa, y bien pudiera haber sido buscada de propósito, lo que justificaría que no haya interesado el subsidio. Debe reconocerse la dificultad de prueba de los ingresos en procesos de familia en los casos en los que el obligado a alimentos no se encuentra de alta en la Seguridad Social o realiza una actividad en la economía sumergida. Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a sus hijos, y a que el apelante se encuentra en edad laboral, siendo una persona joven (nacido el 5 de mayo de 1975), tiene experiencia, y no tiene incapacidades concretas, pudiendo obtener otros ingresos con los que atender las necesidades de sus hijos, que siguen siendo las mismas o incluso superiores, y que no cabe estimar cubiertas con la exigua cantidad que ofrece de 50 euros para cada uno, y existiendo indicios de que pueda estar trabajando en la economía sumergida, se estima procedente la desestimación del recurso, y confirmación de la resolución recurrida; sin que pueda pretender hacer recaer toda la obligación de alimentos sobre la progenitora custodia que además presta su dedicación y trabajo para dicho cuidado, y cuyos ingresos no son elevados teniendo que pagar un alquiler, por lo que la pensión de alimentos en este caso ha de cubrir también el derecho de habitación. Tampoco puede ampararse el apelante, para eludir su obligación de alimentos, en el hecho de que reside en una vivienda de alquiler cuya renta es de 300 euros con una nueva pareja, también en paro, porque ello no puede ir en menoscabo de su obligación de alimentos, cuya cuantía, como ya dijera esta Sala, es escasa.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Javier Bueno Guezala, en nombre y representación de DON Ángel Jesús , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga, de fecha 5 de junio de 2014 , en los autos de Modificación de Medidas número 39/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-