Sentencia Civil Nº 87/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 457/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 457/2015
MOD. MDDS. NUM. 297/2014
REUS NUM. CINCO
S E N T E N C I A NUM.87/16
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Horacio García Rodríguez
En Tarragona, a 3 de marzo de 2016.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Cecilio
, representado por la Procuradora Sra. Martínez Bastida y defendido por el Letrado Sr. Macías, derivado del
procedimiento Modificación de Medidas nº 297/2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Reus, al que se
opusieron Apolonia , representada por el Procurador Sr. Escoda y defendido por la Letrada Sr. Esteban, y
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMO EN PARTE la demanda de modificación de medidas de GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS interpuesta por Don. Cecilio contra la Sra. Apolonia , con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

DECLARO QUE EL RÉGIMEN DE VISITAS DEL PADRE Y EL MENOR Lázaro QUEDA MODIFICADO EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: -Fines de semana alternos desde el sábado a las 09:30 horas de la mañana hasta el domingo a las 20 horas de la tarde. Cuando el padre no trabaje los lunes, desde el sábado a las 09:30 horas de la mañana hasta el lunes a la entrada del colegio.

Un día intersemanal MARTES, desde las 21:15 horas de la tarde CON PERNOCTA hasta el miércoles a la entrada del colegio.

-VACACIONES (NAVIDAD, SEMANA SANTA Y VERANO) por mitad, en que en defecto de acuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los impares, comunicándose la decisión con 30 días de antelación.

NO HA LUGAR A LA MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS INTERESADA POR LA PARTE DEMANDANTE.

Sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Cecilio , en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Apolonia y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la desestimación de la demanda de modificación de medidas y el rechazo de la reducción de la pensión de alimentos para el hijo de los litigantes de 300 a 100 ? mensuales, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.



SEGUNDO.- La pretensión del recurso se basa en que los ingresos actuales del apelante se cifra en 965 ? mensuales y sus gastos alcanzan la cifra de 816 ?, por lo que no puede hacer frente a la pensión de alimentos en su día pactada para el hijo nacido de su unión con la demandada y fijada en 300 ? mensuales en el convenio aprobado por la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo del 17/1/2012, pretensión que fue desestimada al considerar la Juez a quo que no se ha justificado la modificación de circunstancias concurrentes al tiempo de pactar la referida pensión, a lo que opone el recurso que la diferencia entre gastos e ingresos no le permiten pagar la prestación alimenticia ya que tiene que hacer frente al pago de un crédito por 143 ? mensuales que solicitó para cambiar la moto que tenía por un coche, cambio que trata de justificar en el interés del hijo, que paga un alquiler de una vivienda de 372 ?, que tuvo que solicitar dos créditos para poder subsistir por los que paga 100 y 50 ? respectivamente, y que tiene otro hijo en Brasil, llamado Luis Alberto y nacido en 1999, al que satisface la suma de 150 ? mensuales, todo lo que le impide cumplir con su obligación en los términos establecidos, por lo que pretende que se reduzca la pensión para su hijo a 100?.

La sentencia de instancia parte de considerar que todas esas circunstancias ya existían al tiempo del convenio, y así señala que ya trabajaba en los dos sitios en que lo hace en la actualidad, y que en uno de ellos cobraba menos, que el hijo en Brasil ya lo tenía al tiempo del convenio, que ya vivía en una casa de alquiler, pues dejó la familiar para la demandada, la que se hizo cargo de toda la hipoteca, que los créditos responden a obligaciones asumidas voluntariamente sin encontrarse justificadas, pues pese a manifestar que cambió la moto por un coche ello no está acreditado y es negado por la demanda.

Para resolver debemos partir de que la pensión se fijó en 2012 sin que consten los ingresos y gastos reales del apelante en aquellos tiempos, y sin que en ella se incluyera aportación alguna por vivienda, lo que lleva a la apelada a poner de manifiesto que ese fue el motivo de su fijación en la suma pactada, pues ella se hizo cargo de todo el pago de la hipoteca que gravaba la vivienda familiar adquirida por ambos en 2010. Pese a ello consta que, si bien inicialmente pagó la suma pactada, el 2013 pagó únicamente entre 150 y 250 ? y en 2014 solo pagó 150 ?, tal y como reconoció la apelada en su contestación a la demanda, presentando la misma una denuncia penal por impago de la pensiones en mayo de 2014. También es cierto que inicialmente se pactó que el régimen de visitas en vacaciones se reducía a 30 días al año coincidiendo con las vacaciones del padre y que en la sentencia de instancia se elevó a la mitad de las vacaciones en total.

La pretensión de imposibilidad de cumplir con su obligación y la demostración del cambio de circunstancias choca frontalmente con el hecho pueril pero real de que las cuentas no salen. Dice que únicamente gana 965 ? y que paga 816?, pero ello no es creíble, ya no por el hecho de la falta de acreditación real de sus gastos, pues la compra del coche no está justificada, si bien es cierto que si paga una mensualidad de 143 ? por un préstamo, pero se ignora su motivo y cuando se contrajo, y no consta la adquisición del vehículo ni tampoco la baja de la moto. Respecto del pago de los 150 ? para su hijo en Brasil, no consta que lo realizara con anterioridad a 2014, no invocándolo en la demanda inicial, y el pretendido pago no se encuentra debidamente acreditado, pues lo único que aporta son unos apuntes bancarios de 9 mensualidades en 2014, que no tienen otro dato que el de alimentos Luis Alberto en alguno de ellos, ni en su realización ni en su existencia como obligación real. Por lo que se refiere a los otros créditos para subsistir, los mismos no son más que contratos de tarjetas de crédito con amortización mensual de 100 y 50 ? respectivamente, por lo que no se trata más que una modalidad de pago de sus gastos. Por lo que se refiere al alquiler de la vivienda, llama la atención que la misma comprenda un pago por vivienda de 222 ? y otro de 64 ? por plaza de parking, según el contrato originario, gasto éste último que no parece imprescindible y resulta poco justificado para quien dice no puede pagar la pensión de su hijo, lo que se acrecienta cuando vemos que mantiene su imposibilidad pero no duda en pagar una actividad de fútbol de 100 ? mensuales para su hijo, todo lo que constituyen unas incoherencias que dan fundamento a que la pretensión del apelante carece de justificación y que su apelación no responde a la realidad sino a un propósito de reducir su obligación con independencia de si puede o no pagarla. Ese convencimiento se aumenta si nos paramos a analizar los apuntes de la cuenta bancaria que ha aportado para justificar sus obligaciones crediticias, en las que sí aparecen los descuentos por los tres préstamos referidos, pero también aparece que en esa cuenta no se hacen mas que ingresos en efectivo a medida que los fondos se agotan, ingresos que varían entre los 500 y los 100 ?, pero no se ingresa nómina alguna, pero además nos acreditan que en la misma únicamente se reflejaron dos gastos mensuales de servicios del apelante, uno referido al gas por importe de 38,44?, el 1/12/2014, y otro a telefonía móvil de 64,49 ?, el 5/6/2014, de lo que derivamos que los gastos del apelante son mayores que los que pretende, ya que en los 816 es evidente que no incluyó ni impuestos, ni alimentación, ni telefonía móvil ni gas, ni luz, ni agua, ni gasolina, ni reparaciones y mantenimiento del automóvil, a no ser que todo ello pretenda pagarlo con los dos créditos derivados de las tarjetas, todo lo que conduce a la conclusión de que si sus gastos son mayores de lo que pretende es imposible que sus ingresos no lo sean también, pues en otro caso sus deudas serían mucho mayores y su necesidades le llevarían a no pagar no únicamente la pensión de su hijo español sino también la de su hijo brasileño, y no se metería a hacer gastos como el del parking o el del fútbol de su hijo, al tiempo que le niega la prestación para comer, vestirse y estudiar, necesidades primarias y preferentes.

De lo referido, y partiendo que la realidad del cambio de circunstancias es una carga del apelante y que también lo es la de demostrar con claridad y precisión sus verdaderos ingresos desechando toda duda al respecto, se impone el rechazo de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Que la desestimación de la apelación planteada obliga a hacer imposición de costas a la parte apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Cecilio contra la sentencia dictada el 19 de marzo de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Reus cuya resolución confirmamos, con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.