Sentencia Civil Nº 87/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 590/2015 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2015-0004652

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000590/2015- L -

Dimana del Juicio Verbal Nº 000665/2015

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA

Apelante: BANKIA S.A..

Procurador.- Dña. ELENA GIL BAYO.

Apelado: D. Benjamín .

Procurador.- D. JORGE CASTELLO GASCO.

SENTENCIA Nº 87/2016

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MAGISTRADO

ILMO. SR. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a dieciseis de marzo de dos mil dieciseis.

Vistos por mí, MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, Magistrado de la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, constituido en Tribunal Unipersonal en los autos de Juicio Verbal nº 665/2015, promovidos por D. Benjamín contra BANKIA S.A. sobre 'nulidad de contrato de suscripción de acciones', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., representado por el Procurador D/Dña. ELENA GIL BAYO y asistido del Letrado D. JOSE LUIS FONT BARONA contra D. Benjamín , representado por el Procurador D. JORGE CASTELLO GASCO y asistido del Letrado Dña. ELIA HITA BALLESTER.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA, en fecha 17-6-15 en el Juicio Verbal nº 665/2015 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada a instancia de Benjamín que han estado representados por el Procurador de los Tribunales JORGE CASTELLO GASCO contra la entidad BANKIA, S.A que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Gil Bayo, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito con Bankia el 19 de julio del 2011 por importe de 3246Ž61 € por dolo y por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato por tanto DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución de la suma reclamada de 3246'61 € en concepto del principal más los intereses legales devengados desde las fecha de suscripción de la orden de compra, debiendo la actora restituir los títulos adquiridos y en su caso de los rendimientos que hubiera podido percibir si hubiera cobrado dividendos con los intereses desde la fecha de su cobro; y con imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Benjamín . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se sustanciaron los trámites preceptivos del recurso ante esta segunda instancia, quedaron conclusas las actuaciones, señalándose a tal fin el día 16 de febrero de 2.016.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

D. Benjamín presentó demanda frente a la mercantil Bankia S. A. solicitando conforme al tenor de su suplico: como acción principal, la declaración de nulidad de pleno derecho de la orden de adquisición de 940 acciones de la demandada provenientes de la OPV realizada en fecha 19 de julio de 2011 y en fecha 16 de febrero de 2012 por importe de 3.246,61 euros; y la anulabilidad por vicio del consentimiento de tales ordenes. Y, como consecuencia de dichas declaraciones de nulidad y anulabilidad ejercitadas de manera subsidiaria, la declaración de la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto de los contratos, e intereses legales devengados desde la fecha de la adquisición de las acciones hasta la de la sentencia, deduciendo las cantidades percibidas por el demandante como dividendos y cualquier otro concepto, quedando en poder de la demandada los títulos. Y, con carácter subsidiario, se declarara la obligación de la demandada por incumplimiento de su obligación de facilitar información veraz y sin omisión de datos en el folleto de emisión así como su obligación de que sus informes financieros ofrecieran una imagen fiel de los activos y pasivos, situación financiera y de los resultados de su emisor, a indemnizar al actor en virtud de los artículos 28 y 35 ter LMV, con el consecuente abono de daños y perjuicios por importe del principal indicado, menos el valor de las acciones del actor tras el contrasplit sufrido, con valoración a fecha de la sentencia, e intereses legales desde la interposición de la demanda. Y en todos los casos más los intereses procesales desde la fecha de la sentencia incrementados en dos puntos hasta el completo pago de la cantidad reclamada.

Y, opuesta la demandada a la demanda, se dicta sentencia en la primera instancia estimatoria de la demanda, declarando la nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito con la demandada el 19 de julio de 2011 por importe de 3.246,61 euros por dolo y la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento, ordenando la restitución recíproca de prestaciones, condenado a la demandada a la devolución del principal de 3.246,61 euros, e intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, debiendo el actor restituir los títulos adquiridos y en su caso rendimientos percibidos e intereses desde su fecha de cobro.

Resolución que es apelada por la demandada.

SEGUNDO.-

En cuanto a los motivos alegados en la apelación, procede analizar, si bien, por razones sistemáticas, alterando el orden con que aparece en el escrito de apelación, la petición que con carácter subsidiario se reitera de suspensión del procedimiento civil en tanto no se resolvieran las Diligencias previas nº. 59/2012 seguidas ante el Juzgado Central de Instrucción nº. 4 de la Audiencia Nacional por tener la resolución en este vía incidencia decisiva en la civil, puesto que, como ha señalado este Tribunal en anteriores ocasiones, como es el caso de la S. nº. 333/2015, de 21 de diciembre : de ser así correspondería resolver incluso de oficio dicha suspensión, dado que correspondía su estudio en todo caso con carácter previo pues de acordarse la paralización de la vía civil impediría entrar a conocer del fondo del asunto respecto a la petición principal de desestimación de la demanda en cuanto a la pretensión de nulidad o anulabilidad de las órdenes de suscripción de acciones de Bankia que piden los demandantes, corresponde estar, como decíamos, al criterio mantenido por esta Audiencia Provincial, que descarta la posibilidad de la suspensión, reflejado entre otras resoluciones, en la S. 25 noviembre 2015, de la Sección 9ª: atendiendo a que la Jurisdicción penal instruye ( artículo 9-3 LOPJ ) 'causas y juicios criminales' y los Juzgados de Instrucción instruyen 'causas por delito'; y por ende, tal jurisdicción no investiga la 'veracidad' de las cuentas de Bankia, pues no es ese el cometido y fin de tal órgano judicial, sino, en lo que aquí afecta, exclusivamente la falsedad documental de las cuentas anuales o de los documentos que reflejan la situación económica y jurídica de Bankia ( artículo 290 Código Penal ). Por consiguiente, no resulta correcta la afirmación de la hipótesis de que la Jurisdicción penal concluyese con un fallo que afirmase que la contabilidad de Bankia es verdadera; pues el fallo de absolución de tal delito de falsedad documental contable, en modo alguno, lleva consigo la valoración efectuada por el apelante, ni el efecto de la cosa juzgada de tal sentencia penal absolutoria alcanza a que los datos económicos informados del Folleto de emisión, relativos a la propia emisora, sean correctos, exactos e incluso verdaderos; por lo que no concurre el fundamento del instituto preventivo de la seguridad jurídica invocado. Y siendo que el artículo 40-2 LEC exige no solo que los hechos que se investigan en el proceso penal de apariencia delictiva, fundamenten la pretensión de las partes en el proceso civil, sino también que la decisión del tribunal penal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Y si bien la falsedad documental perseguida en el Juzgado de Instrucción puede tener incidencia en el proceso civil que ahora se sigue, no funda la pretensión del demandante. Sin que ahora se juzgue falsedad documental alguna, sino que la acción se basa en la inexactitud, error o inveracidad de los datos económicos financieros del folleto emitido y divulgado públicamente para suscribir las nuevas acciones, causantes de un error-vicio en la prestación del consentimiento y la incidencia de tal situación, en su caso, en la responsabilidad por el Folleto conforme al artículo 28-3 LMV. Por lo que no concurre, por tanto, identidad en los hechos (excluyendo igualmente el fundamento fijado en el artículo 10 LOPJ ) que sostienen la persecución delictiva investigada por la jurisdicción penal y los del presente proceso civil. Como tampoco concurren los requisitos del artículo 40-4 LEC pues la acción enjuiciada en vía civil no se basa en la falsedad del Folleto de emisión (aportado con la demanda y contestación), pues no se discute su realidad objetiva y subjetiva, su autoría y configuración, sino la inexactitud de las informaciones económico-financieras que no reflejaban la imagen fiel de la sociedad emisora. Ni la acción entablada invoca la imputación a la demandada, o a los componentes de su Consejo de Administración, de falsear las cuentas sociales sin que el folleto constituya cuentas anuales. Y sin que la documentación facilitada como prueba para la apelación permita llegar a conclusión diferente sino reafirmar lo expuesto.

Lo que viene refrendado por las SSTS, ambas del 3 febrero 2016 , que rechazan la suspensión por prejudicialidad penal pues la decisión del Tribunal penal no releva al Tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores, teniendo también en consideración el derecho de los demandantes a una tutela judicial efectiva que excluya la existencia de dilaciones indebidas, y que procesos penales como el que se sigue contra los administradores de Bankia han de tener inevitablemente una duración considerable por la complejidad de las cuestiones que en ellos se enjuician. Y teniendo también en cuenta que la suspensión del proceso civil por prejudicialidad penal debe responder de manera equilibrada a las exigencias de dicha institución que no vulnere injustificadamente el derecho de los accionistas a un proceso sin dilaciones indebidas.

TERCERO.-

Superado el anterior obstáculo procesal, para resolver la apelación, corresponde hacer distinción, por merecer distinto tratamiento, a pesar del tratamiento unitario que se realiza en la demanda, al igual que hace la sentencia de primera instancia - incluso aludiendo el fallo solo a la OPV- entre la compra de acciones de la entidad demandada que el actor realiza con ocasión de la OPV materializada el 19 de julio de 2011, de 533 títulos, y la posterior realizada varios meses después, el 16 de febrero de 2012, de 407 títulos.

Entendiendo este Tribunal unipersonal que respecto a esta última compra existe falta de legitimación pasiva de la demandada 'ad causam', puesto ceñido el análisis a las acciones que se ejercitan, sin más distinción, correspondientes a nulidad e incumplimiento contractual, conforme al desarrollo de la demanda, fundamentación jurídica y suplico, con base a los artículos 1261 y ss., 1303, 1124 y 1101 CC , para poder entender correctamente establecida la relación jurídico-procesal con lo que era objeto del proceso, se precisaba que una y otra parte, y en concreto la demandada, fueran los contratantes, como comprador y vendedor, sin que se diga, ni quedara constatado en las actuaciones, que el actor hubiera adquirido este bloque de acciones que compra en fecha 16 de febrero de 2012 directamente a la demandada, sino en el mercado secundario, que conlleva que lo fuera de otras personas no identificadas en cuyo poder estuvieran los títulos que ponen a la venta, pero no propiedad de la demandada.

A lo que deben añadirse para el éxito de la pretensión, aun de poder entrase en la cuestión sustancial, los inconvenientes que reseña la SAP Valencia, 18 febrero 2016, Sección 9 ª, cuales son que la adquisición de acciones de la demandada posterior a su OPV excluye la aplicación, lógicamente, de las normas relativas a la Oferta pública de venta o suscripción de valores (art. 30 bis, LMV), pues las estrictas obligaciones de información previstas en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis LMV con ocasión de una oferta pública de venta o de suscripción, cesan cuando el producto en cuestión son acciones admitidas a negociación en un mercado regulado, como es la Bolsa de Valores, pues en estos casos cuando la entidad presta el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tiene que seguir el procedimiento descrito en esos apartados (cfr. artículo 79 bis, apartado 8, LMV); y ello porque la LMV considera que las acciones tienen la consideración de instrumentos financieros no complejos (cfr. subapartado a) del citado artículo 79 bis.8, LMV). Y de manera que, no siendo las acciones un producto complejo, la entidad no tenía la obligación derivada de lo dispuesto en los arts. 72 a 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , relativos a la evaluación de la idoneidad y de la conveniencia, a fin de conocer, especialmente mediante el denominado test de conveniencia 'si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. Tan es así, que en el apartado 3 del art. 79 bis, citado, la información adicional que debe entregarse a los clientes es para el 'caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito', como son las del Banco demandado.

Y, además, alegando la parte actora error al prestar su consentimiento como causa de su petición de nulidad, eran al demandante al que le incumbía probar la existencia de ese error, no puede aceptarse, en tanto que la demanda se base en la consideración de las acciones como si de un producto complejo se tratara, cuando legalmente no es así, ya que para el art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado tienen la consideración de instrumentos financieros no complejos. Como tampoco por razón de que el demandante adquirió con ocasión de la oferta pública de suscripción de acciones del Banco demandado, puesto que no era el caso respecto a estas acciones que se compran en fecha posterior a la OPV; y prueba de ello es del pago por debajo del precio a que podían suscribirse las acciones con ocasión de la OPV, con un valor inferior en un 45,6 % -según se expone en la apelación- satisfecho en ésta, y que no se tenga que abonar la prima de emisión; es decir, el actor adquiere al precio a que cotizaban las acciones en Bolsa cuando el demandante las compró. Como tampoco la entidad demandada tenía la obligación legal de practicar al cliente los denominados test de conveniencia o de idoneidad. Resultando difícil creer que el demandante desconociera lo que supone invertir en acciones de una sociedad anónima, que además cotiza en Bolsa de Valores, pues cualquier persona normal, entendiendo por tal aquella que tiene plena capacidad de obrar, y con independencia de su nivel de estudios, conoce o puede conocer que las acciones se retribuyen en función del beneficio de las sociedades mercantiles y que estas pueden no obtener beneficios e incluso pueden quebrar, con el riesgo de pérdida total de la inversión. Y cuando el demandante adquiere en Bolsa, probablemente porque pretendía obtener un beneficio o ganancia con su inversión, asume el riesgo de que así no fuera. Además las acciones tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, pues llevaban un tiempo cotizando en un mercado secundario, la Bolsa, con la particularidad de que desde el momento de su salida a la misma, la cotización siguió una tendencia a la baja; circunstancia que, con un mínimo de diligencia, pudo ser conocida por cualquier inversor y, en concreto, por el demandante. En definitiva, el actor asume el riesgo propio de invertir en una sociedad que cotiza en Bolsa, y pudo conocer que la situación de la entidad, en el momento de celebrar el negocio, no era la que reflejaba meses antes el folleto informativo.

Quedando excluida también la responsabilidad a la demandada por daños y perjuicios, por no haber relación de causalidad entre la adquisición de las acciones por parte del demandante en Bolsa y la pérdida patrimonial derivada de la disminución del valor de dichas acciones.

Todo lo cual lleva a estimar el recurso de apelación en este apartado dejando sin efecto en parte la sentencia de primera instancia a efectos de desestimar la totalidad de pretensiones que se dirigen respecto a la compra de acciones del demandante operada en fecha 16 de febrero de 2012 y absolviendo de las mismas a la demandada, en los términos que se dirán en la parte dispositiva.

CUARTO.-

Distinta solución debe recaer respecto a la compra de acciones operada en la OPV, coherente con los criterios vigentes de la Sala, expuestos en la S. 336/2015, de 21 de diciembre, antes aludida, al señalar que: insistiendo la demandada en las razones que a su juicio determinaban el rechazo de la demanda, sosteniendo la bondad de la contratación con el demandante y no quedar justificado el engaño ni el error de éste, ni que la situación patrimonial, financiera y económica de la demandada recogida en el folleto informativo para su salida a bolsa fuera falsa, exagerada o incorrecta, y también aduciéndose infracción de los artículos 209 LEC y 24 CE , no lo entiende así este Tribunal, al margen de considerar que la sentencia de primera instancia no infringe los preceptos aludidos al ser conteste con los criterios mantenidos de manera general por esta Audiencia Provincial respecto a la forma de acreditar los hechos expuestos en la demanda, para lo que resultaba factible partir de lo constatado a su vez en las resoluciones que se citan, así con base a hechos notorios. Y así, siguiendo los asumidos actualmente por esta Sección de manera acorde con el del resto de las otras Secciones, que a su vez lo son de las SSTS mencionadas de 3 febrero 2016 , procede reiterar lo expuesto, entre otras, en las SS nºs. 290/2015, de 18 de noviembre , y 353/2015, de 21 de diciembre , al señalar que: nos hallamos en el ámbito de la compra de acciones de Bankia en mercado primario tras la correspondiente OPS, y asumiendo la doctrina de la jurisprudencia menor que ha dimanado de esta Audiencia Provincial (SS. 29-12-94, 7-1-15, 13-5-15 de la Sección Novena, y SS. 23-7-15 y 11-11-15 de esta Sección, entre otras), y lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores, se pueden sentar las siguientes consideraciones a tener en cuenta: 1º) Que el producto financiero suscrito por la actora son acciones, es decir, instrumentos de inversión regulados en la Ley del Mercado de Valores de 1988 (LMV). 2º) Que la normativa del mercado de capitales se estructura sobre el pilar básico de la protección al inversor, al tratarse de la negociación de títulos de riesgo, como son las acciones, entendidas como valor representativo de parte del capital social de una entidad mercantil, que al ser fluctuante es un producto de riesgo. 3º) Que en el presente caso nos encontramos ante una Oferta Pública de Suscripción (OPS) y Admisión a Negociación de Acciones de una sociedad anónima, definida en el artículo 30 bis LMV. 4º) Que el legislador impone para tal vía de financiación de las sociedades anónimas un deber específico y especial de información, regulado de forma exhaustiva, cual es la publicación de un 'folleto informativo' confeccionado por la entidad emisora de las acciones. 5º) Que dicho folleto informativo, conforme al artículo 27 LMV ha de ser revelador de la situación financiera de la sociedad emisora y ha de ser aportado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) para ser aprobado y registrado como requisito indispensable para poder realizarse la Oferta Pública de Suscripción (artículo 30 bis.2 LMV), sin que ello implique que dicha Comisión de fe de la realidad de los datos económico-financieros que contenga el folleto (artículo 92 LMV), por cuanto la misma no los audita ni los controla, sino que tan solo supervisa que contenga la información que se exige para la OPS, con lo que la CNMV no examina, ni califica la bondad de la información económico-contable que contenga aquel. 6º) Que el fin de dicho folleto informativo es que el inversor pueda evaluar la situación económica de la sociedad anónima emisora, de sus activos y pasivos, de su situación financiera, de sus beneficios y pérdidas, de su riesgo, así como de sus perspectivas de futuro y los derechos inherentes a los valores emitidos, para que con conocimiento de causa el destinatario de la OPS pueda decidir si suscribe o no los valores ofertados públicamente, sin necesidad de que el posible suscriptor tenga que realizar una labor de investigación sobre tales datos, pues en caso contrario se estaría dando prevalencia a una desconfianza en el sistema que sería contraria al control, supervisión y seguridad jurídica que la Ley debe proporcionar al inversor. 7º) Que los datos económico- financieros de la entidad emisora han de ser reales, veraces, objetivos y actualizados, de modo que no se omitan en el folleto hechos que por su naturaleza puedan desvirtuar la realidad económica de aquella, so pena de incurrir en responsabilidad cuando las informaciones contenidas en el folleto sean falsas o incurran en omisión de datos relevantes que adulteren la situación de la entidad emisora. Y 8º) que la acción como instrumento financiero, si bien de riesgo, no es un producto complejo, ya que en la cultura ordinaria de un ciudadano medio se conoce qué es una acción de una sociedad anónima, su riesgo y la fluctuación de su valor que, no obstante ser volátil a tenor del precio fijado por el propio mercado, es fácilmente accesible; por ende, tanto en su suscripción inicial (mercado primario) como en su compra posterior (mercado secundario) no son necesarias las máximas exigencias informativas que la LMV impone para productos complejos, con lo que en la adquisición de acciones no se precisa practicar ni test de conveniencia, ni test de idoneidad, salvo que se trate de una consecuencia más de un contrato de gestión de cartera o de asesoramiento en materia de inversiones.

Y sentado lo anterior, e instando la demanda la nulidad contractual, también debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida entre otras en SS. 22 de diciembre de 1999 y 10 de abril de 2001 , contempla al efecto: a) que al tratarse de la ineficacia contractual hay que distinguir entre inexistencia o nulidad radical, de un lado, y nulidad relativa o anulabilidad de otro; b) que en la inexistencia o nulidad radical o nulidad absoluta, se encuadran los supuestos en que falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el artículo 1261 CC , y aquellos otros en que se ha vulnerado una norma imperativa o prohibitiva; c) que la nulidad relativa o anulabilidad puede existir cuando en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido alguno de los vicios de la voluntad que reseña el artículo 1265 CC , es decir, error, violencia, intimidación o dolo; d) que en el CC se echa en falta una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, a la que por lo general la doctrina identifica la inexistencia; e) que la nulidad a la que se refiere el CC en el Capítulo IV, del Título II de su Libro Cuarto y en sus artículos 1300 , 1301 y 1302 ha de entenderse referida a la nulidad relativa o anulabilidad; f) que los artículos 1305 y 1306 CC aluden, sin duda alguna, a casos de nulidad de pleno derecho o absoluta; g) que otros preceptos, como el artículo 1307 y 1308 son de común aplicación a ambas especies de nulidad; h) que, en definitiva, cuando se habla de error, es preciso establecer una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad y el error obstativo; i) que el error-vicio regulado en el artículo 1266 CC provoca la nulidad relativa o la anulabilidad de los contratos, que únicamente puede ser instada por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos (salvo que hayan sido ellos quienes han producido el error); y j) que el error obstativo es el que se refiere a la falta de coincidencia entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales, de modo que el error obstativo se da cuando nunca se quiso lo que se declaró. Y ceñido el tema debatido en si hubo o no consentimiento de los demandantes en la suscripción primaria de acciones, o si el consentimiento existente pudo estar viciado, se ha de resaltar, abundando en lo antes dicho, que el consentimiento se configura como uno de los requisitos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ), manifestándose como el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el negocio (artículo 1262 del propio Código), siendo nulo el prestado por error, violencia, intimidación o dolo (artículo 1265), por lo que la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige la plena conciencia del significado del contrato y de los derechos y obligaciones que de él derivan, por lo que ha de otorgarse relevancia a los preliminares y fase precontractual, fase en que las partes deben recabar la información necesaria para con ello valorar cuál es su interés en el contrato y actuar conforme al mismo, postulado que, de acuerdo con la doctrina sentada por el TS, adquiere mayor relevancia cuando de las relaciones con entidades bancarias afecta.

Además, encontrándonos en el campo de los vicios del consentimiento, más concretamente en el terreno del dolo y del error, debe señalarse, con relación al dolo, que está definido en el artículo 1269 CC como situación que se produce 'cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'; y para que se pueda dar la conducta insidiosa debe estar dirigida a provocar la voluntad negocial, lo cual tanto puede producirse por acción como por 'la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato, y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico ( SSTS 11-12 - 06 , 11-5-07 , 3-7-07 ...).Y por lo que respecta al error-vicio, que para que éste sea invalidante del consentimiento se requiere: a) que sea sustancial o esencial, derivado de actos desconocidos que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio entendida la finalidad de éste ( SSTS 20-11-89 , 14-2-94 , 12-7-02 , 24-1-03 , 12-11-04 , 22-5-06 , 17-7-06 ...); y b) que, además, y por otra parte, sea excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según las condiciones de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuanto éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por confianza infundida por esa declaración ( SSTS 18-2-94 , 3-3-94 , 12-7-02 , 12-11-04 , 24-1-03 , 17-2-05 , 22-5-06 , 17-7-06 , 13-2-07 ...). Y, además, el vicio del consentimiento determinado por error exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Si bien la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Pero si la representación alcanza a la aleatoriedad, pero no al riesgo, si cabrá hablarse de error-vicio siempre que el mismo sea relevante y excusable en los términos indicados. Así la jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible a las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida ( STS nº 840/2013 de 20 de enero de 2014 ); con lo que 'a contrario sensu' viene a amparar al equivocado cuando con una mediana diligencia no ha podido representarse los riesgos de la operación cuando se le han ocultado por la otra parte contratante datos relevantes de los que haber podido inferir esos riesgos. Es decir, conforme a la doctrina sentada por el TS, como colofón se puede afirmar que para que el error invalide el consentimiento es necesario que la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato sea equivocada o errónea, debiendo recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas de sus condiciones que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, debiendo ser, además, esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre el objeto o materia propia del contrato, esto es, precisamente, sobre aquellas representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas y que hacen que el contrato se presente al contratante como merecedor de ser celebrado, objetivándose y elevándose con ello a la categoría de causa concreta del mismo, por lo que tal error constituye un vicio estructural que, además, no puede obviarse con una diligencia exigible en las circunstancias concurrentes, por lo que se constituye en excusable ( artículos 1265 y 1266 CC ).

Y aplicando toda la doctrina expuesta al caso enjuiciado se debe tener en cuenta las siguientes consideraciones: en primer lugar, que nos hallamos no ante una compra de acciones emitidas y cotizadas, sino ante la suscripción de nuevas acciones mediante OPS de Bankia realizada el 8 de julio de 2011, donde el 'folleto informativo' de dicha emisión deviene un elemento esencial y trascendental para que el suscriptor pueda decidir libre y voluntariamente sobre si compra o no las nuevas acciones; en segundo lugar, que el hecho de que el folleto referido esté reglado y supervisado por la CNMV en absoluto implica que los datos económicos y financieros contenidos en el mismo sean veraces y reales; en tercer término, que conocido es, y así aparece recogido en diversas sentencias tanto de esta Audiencia como de otras, que pocos meses después de la emisión de acciones de que se trata, la entidad demandada solicitó la intervención pública con una inyección económica de una más que relevante cantidad de capital; en cuarto lugar, que de ello se infiere que los datos reflejados en el 'folleto informativo' que obra en los autos (folio 48 de las actuaciones) no reflejaba la situación económico-financiera real por la que atravesaba Bankia; como quinta razón, que la información errónea dada al público suscriptor resultó inexacta e incorrecta en aspectos relevantes que indujeron a la parte demandante a la suscripción de nuevas acciones por el importe que se indica en la demanda; en sexto lugar, que con ello la entidad demandada quebrantaba la normativa de la LMV referida con anterioridad; y en séptimo lugar, que con tal proceder se venció la voluntad de la parte demandante, asumiendo unos riesgos que en absoluto pudo representarse, siquiera con una exquisita diligencia, y, en definitiva, firmando la suscripción de acciones en nombre con manifiesto error, provocado por la deficiente, incompleta e incorrecta información ofrecida por la entidad demandada, de forma que cabe presumir que de haber conocido la real situación económica y financiera de la misma no habrían contratado tal producto.

Determinando en tales apartados la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

QUINTO.-

La estimación en parte del recurso de apelación que determina la estimación parcial de la demanda origen de las actuaciones conlleva que no se deba realizar expresa condena de las costas de la primera instancia conforme al artículo 394-2 LEC , como tampoco de las causadas en la alzada ( artículo 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMAen parte el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Bankia S. A. contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de los de Valencia en juicio verbal nº. 665/2015 .

SEGUNDO.-

SE REVOCAparcialmente la indicada resolución.

Y, en su sustitución, se acuerda:

Con estimación en parte de la demanda articulada por D. Benjamín contra la mercantil Bankia S. A. se declara la nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito con la demandada el 19 de julio de 2011 por importe de 1.998,75 euros, ordenando la restitución recíproca de prestaciones, condenado a la demandada a la devolución del principal aludido, e intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, debiendo el actor restituir los títulos adquiridos y en su caso rendimientos percibidos con sus intereses desde la fecha de cobro.

Y se desestima el resto.

Sin hacer expresa condena de las costas de la primera instancia.

TERCERO.-

No se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno a tenor del auto del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014, dictado en el recurso 2351/13 .

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

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