Sentencia Civil Nº 87/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 62/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 62/16

Nº Procd. Civil : 374/14

Procedencia : Primera Instancia de Toro

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 87

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO

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En la ciudad de ZAMORA, a 22 de abril de 2016.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 374/14, seguidos en el JDO. 1A. INST. de Toro , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 62/16; seguidos entre partes, de una como apelante BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., representada por la Procuradora Dª. MANUELA PRADA MAESTRE , y dirigida por la Letrada Dª. ARACELI SANTAMARÍA SÁNCHEZ , y de otra como apelada Dª Erica , representada por la Procuradora Dª. MARÍA DE LA CALLE SOLARES y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO GARCÍA MARTÍN , sobre suscripción de obligaciones subordinadas.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a Sr./a D./Dª ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N de Toro, se dictó sentencia de fecha 24 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO:

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 21 de abril de 2016.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Toro, Zamora, se dictó sentencia en fecha 24/11/2015 en cuya parte dispositiva acordaba: 'ESTIMAR la demanda formulada por Dª Erica , declarando la nulidad del contrato suscrito entre la actora y Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U (antigua Caja España), hoy Banco CEISS, S.A.U, el día 1 de agosto de 2008, y de los negocios jurídicos relacionados en la parte que resulte necesaria para la efectividad de esta declaración, entre ellos expresamente el canje de bonos convertibles de Ceiss por bonos convertibles de Unicaja Banco, por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos de esta resolución, con restitución recíproca de las cantidades entregadas por causa del mismo, y en consecuencia condenando a la demandada a la devolución de la suma reclamada de 12.000 € en concepto del principal más los intereses legales desde el momento que recibió dicha cantidad, previa deducción de las cantidades percibidas por la demandante, esto es, el importe de los bonos o acciones en que se han convertido las obligaciones subordinadas y de los intereses recibidos constante el contrato.

Todo ello con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandada'.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la entidad BANCO CEIS, al entender que la resolución recurrida es contraria a derecho, alegando como motivos de apelación, los siguientes: -Incongruencia extra-petitum en que incurre la sentencia que se recurre al integrar la Juzgadora la omisión padecida en la demanda procediendo a declarar la nulidad del canje de acciones cuando nada de ello se había interesado; - Error en la apreciación de la prueba por parte de la Juez a quo al haber valorado toda la prueba en relación con el negocio jurídico inicial , desconociendo que el canje de las participaciones de los actores en por bonos y/o acciones UNICAJA novó la obligación cuya nulidad se insta, al ser una solicitud voluntaria y aceptada por la actora de canje voluntario de bonos Banco Ceiss por bonos UNICAJA, y el sometimiento al mecanismo de revisión del FROB supuso la novación total y extintiva del contrato inicial y de todos los anteriores. Por dicho motivo y pretendiendo la individualización de ambos negocios jurídicos recurre la entidad demandada solicitando de esta Sala la revisión de la sentencia dictada y en su lugar se dicte otra en la que acogiendo las excepciones opuestas se proceda en su caso a desestimar la demanda.

La actora se opone al recurso de apelación interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que la misma es conforme a derecho y se ajusta a lo pretendido por la parte. Solicita por lo anterior la desestimación total del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Formulado recurso en los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico precedente, es claro, visto el contenido de la sentencia recurrida, que no es cuestionado en esta alzada ni la naturaleza de las obligaciones subordinadas, ni la conclusión que en la misma se obtiene al respecto de la contratación habida entre actor y demandado en fecha 11 agosto 2008. No cabe, pues, volver a repetir aquí las consideraciones que sobre el particular se hicieron en la primera instancia. Tan sólo es de señalar que las obligaciones subordinadas, al igual que las participaciones preferentes, son productos financieros de notorio riesgo y de carácter aleatorio, y que a diferencia de las acciones ordinarias, constituyen un valor de capital cautivo, pues no conllevan derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido.

Así lo declaran sentencias dictadas ya por esta Audiencia, Rollo 230/2015 y 297/2015 en las que expresamente se manifiesta que: 'Las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del artículo 79 bis 8 a de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquellos en los que concurran tres condiciones, a saber, que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, que sea comprensible, de modo que permita un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.

Distintas resoluciones de nuestros tribunales consideran las obligaciones subordinadas productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.

En consecuencia, la conclusión alcanzada en la instancia sobre la contratación de fecha 11 de agosto 2008, es mantenible, dado que con la información facilitada por el banco al cliente, éste no pudo comprender el tipo de producto que estaba contratando y sobre todo, los riesgos a que se expuso, y su desproporción con la finalidad que perseguía, y que había perseguido anteriormente, al invertir sus ahorros... El desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone de manifiesto que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. ( STS de 20 enero 2014 )'.

TERCERO.- Dicho lo anterior, y afirmando nuevamente que referida conclusión acerca de la primera contratación de las obligaciones subordinadas por el actor no ha sido cuestionada en fase de recurso, procedería centrar el tema en el verdadero objeto del recurso de apelación si bien, con anterioridad ha de resolverse la alegada incongruencia de la sentencia recurrida.

Respecto al vicio de incongruencia que se imputa a la sentencia ha de señalarse que se ha de manifestar que tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo y la doctrina con reiteración para entender producido el defecto de incongruencia omisiva. Así tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 , 14 de diciembre de 1992 , 6 de marzo de 1995 , 23 de julio y 30 de noviembre de 1996 y 31 de marzo de 1998 -.

Sin embargo, la congruencia 'no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados.

Pues bien, analizado el exceso que se dice haber cometido la sentencia de instancia debe señalarse que el mismo no es tal, pues a pesar de lo alegado por el recurrente en su escrito de recurso es lo cierto que el último de los hechos del escrito de demanda se refiere al canje operado de las acciones subordinadas de la actora y el suplico de la demanda pretende la declaración de nulidad no solo de la adquisición de las obligaciones subordinadas de Caja España del año 2008, sino igualmente de todos los negocios jurídicos relacionados con aquella. A la vista de lo expuesto acierta la sentencia en la valoración que hace de las pretensiones ejercitadas pues aun cuando la parte entienda que se trata de negocios jurídicos independientes; esta Sala, tal y como ha resuelto en anteriores procedimientos entiende que no es así como seguidamente se expondrá.

CUARTO.- En efecto, en el presente supuesto, el argumento esencial para solicitar la desestimación de la demanda es la existencia o no de novación total y extintiva del contrato inicial y de los anteriores a la fecha del canje y aceptación del mecanismo de revisión, tratándose de negocios jurídicos independientes, oponiendo por ello las excepciones de falta de legitimación activa, pasiva y de la falta de objeto sobre el que debe recaer la nulidad pretendida por el cliente, al sostenerse que las obligaciones subordinadas, sustituidas a instancias del FROB por bonos del Banco Ceiss, fueron, a su vez, canjeadas, y ya de forma voluntaria y consciente, por bonos UNICAJA y por el acceso al mecanismo de revisión.

A este respecto, mantiene la parte que el negocio jurídico inicial se extinguió a través de la creación de otro nuevo que le remplazó; es decir, se produce la constitución de una nueva obligación que sustituye a la extinguida operando el instituto de la novación extintiva. Ahora bien, se dan supuestos de novación en los que no se produce la extinción de la anterior y el nacimiento de una nueva, sino que simplemente se modifica la obligación, la denominada novación modificativa, que se produce por la alteración accesoria de la obligación dirigida a integrarla y no a absorberla, o también a facilitar su prueba. Una y otra novación difieren por cuanto en la extintiva desaparecen las accesorias de garantía y las excepciones oponibles por el deudor en la antigua obligación, mientras que en la modificativa las excepciones y garantías pasan a los titulares del crédito y la deuda. En nuestro derecho se distingue la novación extintiva o propiamente dicha y la novación modificativa o impropia. Y lo normal es que exista novación modificativa y no extintiva, pues ésta se configura como excepcional en los artículos 1203 , 1204 y 1207 del código civil , por lo que en los casos dudosos ha de estarse al efecto más débil, o lo que es lo mismo, se entenderá como modificativa.

Por otro lado, dentro de los requisitos de la novación, la doctrina y la jurisprudencia señalan los siguientes: 1) la existencia de una obligación anterior que se extingue, por cuanto sin una obligación preexistente la novación carecería de causa. La obligación preexistente ha de ser válida, por cuanto si fuese nula, esa nulidad se trasladaría a la nueva obligación; sin embargo, como establece el artículo 1208 del código civil , salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Ahora bien, la salvedad del precepto sólo podrá ser de aplicación cuando se trate de supuestos de nulidad relativa, pero nunca cuando se trate de nulidad absoluta de pleno derecho. 2) creación de una obligación nueva. 3) la nueva obligación ha de mostrar alguna diferencia no meramente accidental con la anterior. Y 4) voluntad de novar. Deberá esta voluntad aparecer claramente expresada o ha de ser una voluntad tácita inducida de la incompatibilidad de las convenciones, lo que corrobora el artículo 1204 del código civil . Esta declaración de voluntad novatoria exigirá que los sujetos tenga la suficiente capacidad para efectuarla por lo que deberá tenerse en cuenta el efecto jurídico que con la novación se pretende.

En otro orden de cosas, la confirmación de un negocio puede definirse como la declaración de voluntad unilateral realizada por la parte legitimada para hacerla, concurriendo los requisitos exigidos por la ley (conocimiento de la causa de nulidad, que ésta haya cesado y que se trate de contrato que reúna los requisitos del artículo 1261 del código civil ), y en virtud de la cual un negocio afectado de vicio que lo invalida se convierte en válido y eficaz como si jamás hubiera estado afectado por vicio alguno.

QUINTO.- Expuesta la doctrina precedente, procede ya analizar el negocio jurídico que la apelante entiende ha producido la novación de la obligación inicialmente adoptada por las partes. La primera conclusión que se desprende en el caso, vistas las circunstancias del mismo, es que no estamos ante negocios jurídicos diferentes, --el anterior de compra de obligaciones subordinadas, y el proceso de canje y de revisión --, sino ante un único negocio jurídico en el que la actora, suscriptora de obligaciones subordinadas, se vio compelida por la entidad demandada a un primer canje de sus obligaciones por bonos de la misma, y de ahí, abocada, ante el temor de perder su inversión, a adoptar una decisión, que no fue sino la continuidad del deterioro económico sufrido por la actora como suscriptora de obligaciones subordinadas, por lo que necesariamente no puede entenderse que el segundo canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio ex novo que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación de las obligaciones subordinadas. La actora aceptó esta opción, sin que se le ofrecieran de forma razonada y matizada otras posibilidades, y en la que, además, a cambio de una renuncia de futuro de sus posibles derechos, no se fijan exactamente las respectivas contraprestaciones de las partes. Se le somete a un mecanismo de revisión en el que su resultado se deja a la valoración de un 'experto independiente designado por el FROB y con arreglo a ciertos criterios objetivos adoptados también por el mismo organismo. Dicho mecanismo... y la aceptación del canje que UNICAJA Banco le ofrece no garantizan ni la aplicación del mecanismo de revisión ni que éste resulte finalmente en el pago de cantidad alguna a su favor'.

En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, confirmación alguna del inicial contrato celebrado, ni tampoco novación del mismo, y menos extintiva. Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma. La misma razón sirve para excluir también la existencia de una novación extintiva de la obligación inicial. El ulterior proceso a que se refiere la apelante no suponía necesariamente la consciencia del contrato celebrado y su aceptación por el actor, sino el deseo de minimizar el daño causado por la inversión viciada inicialmente, y también a lo largo de su vida contractual, por el error en el consentimiento.

A ello se une que quiebran los requisitos que exige la novación, fundamentalmente el primero y el cuarto antes citados (la sentencia de instancia declara la nulidad radical del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, y en el proceso final no aparece expresamente la voluntad de novar, con las consecuencias a ella aparejadas), pues, desde luego, no puede decirse que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, impliquen el conocimiento por parte del demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se les sometería. (Lo esencial es que comprenda y entienda lo que está haciendo lo que ello supone, y ello no se solventa solamente con la firma de determinados documentos, ni tampoco se ha acreditado tras lo actuado en juicio); que si bien es cierto que firmó un documento notarial, documento 5 de los acompañados a la contestación a la demanda, también lo es que no intervino para nada en su redacción y que el mismo introdujo determinadas condiciones, como la renuncia anticipada al ejercicio de acciones que le pudieran asistir frente a la entidad demandada -apelante, que, como ya dijo esta Sala en la sentencia citada por la propia recurrente, es 'una renuncia al ejercicio de acciones que aparece condicionada y que es carente de una contraprestación perfectamente concretada en la aceptación realizada por los demandados, por lo que no puede tener la eficacia jurídica que se pretende, porque con ella no desaparece el objeto del proceso, ni se obtiene satisfacción extraprocesal', (la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos. STS de 28 enero 1995 ); y que, a la vista del documento notarial, el actor estaría realizando una renuncia general y de futuro para el ejercicio de acciones judiciales y la parte demandada, en todo caso, lo que asume es una obligación sometida a la condición suspensiva consistente en realizar el canje en previa obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas que ni siquiera se definen.

En suma, la consecuencia clara y evidente de todo ello es la procedencia de desestimar el recurso, al desecharse la tesis alegada por la parte apelante sobre la existencia de dos negocios jurídicos independientes al haber novado extintivamente el canje la contratación inicialmente operada.

SEXTO.- En consecuencia, y como conclusión de lo razonado anteriormente, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco CEISS contra la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Toro, Zamora , en Autos de los que dimana el presente rollo, confirmamos referida resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.