Sentencia CIVIL Nº 87/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 333/2015 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MENORES Nº 521 DE 2014.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 333 DE 2015.
SENTENCIA Nº 87/17
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña María del Pilar Ramírez Balboteo
En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de enero de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio de menores número 521 de 2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Mónica representada en el recurso por la Procuradora Doña
Laura Arango Gómez y defendida por el Letrado Don Javier Rodríguez Rodríguez, contra Don Juan Enrique
representado en el recurso por el Procurador Don Miguel Angel Cobos Berenguer y defendido por la Letrada
Doña Carmen Ortega Jiménez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 16 de enero de 2015 en el juicio de menores número 521 de 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Se elevan a definitivas las medidas acordadas en el auto de fecha 29 de julio de 2014 dictado en la pieza de medidas provisionales número 521.01/14 que se concretan en las siguientes: 'Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores de edad a la madre siendo compartido el ejercicio de la patria potestad entre ambos progenitores Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre en beneficio de las hijas menores de edad: tres tardes a la semana (en defecto de acuerdo: martes, jueves y viernes) para aquella semana que el padre no disfrute de las hijas menores el fin de semana, y, dos tardes a la semana (en defecto de acuerdo: martes y jueves) para aquella semana en la que el padre disfrute de las hijas menores de edad el fin de semana. El padre recogerá a las menores de su domicilio una vez finalice su jornada laboral y las devolverá al mismo lugar a las 22:00 horas en vacaciones y a las 21:00 horas una vez comience el curso escolar. Y, fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 10:00 horas en verano, y, a las 21:00 horas una vez comience el curso escolar. De igual modo, la entrega y recogida de las menores se llevará a cabo por el padre en el domicilio de ellas.

El periodo de vacaciones se distribuirá por mitad entre los progenitores. Respecto el periodo de verano, se acuerda que dicho periodo sea por quincenas. Y, las vacaciones de Semana Santa y Semana Blanca se disfrutarán de forma íntegra por cada progenitor de forma alterna. En defecto de acuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

En cuanto a la pensión de alimentos a cargo del padre en beneficio de las hijas menores de edad, procede acordar 180 euros para aquellos meses en los que se encuentre en situación de desempleo; y, 300 euros para aquellos meses en los que trabaja. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios se asumirán por mitad entre ambos progenitores'.

Se consideran gastos extraordinarios los médicos y farmacéuticos no incluidos en la Seguridad Social.

Aquéllos que se pretendan como tal deberán realizarse con el consentimiento del otro progenitor (salvo urgencia), y en su defecto, serán asumidos por el progenitor que los realice.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.'(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 31 de enero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, Doña Mónica , mediante el recurso de apelación que formula frente a la Sentencia dictada en 16 de enero de 2015 , en el seno de los autos de Juicio de Menores que con el número 521 de 2014 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 , pretende la revocación del pronunciamiento que establece como cuantía alimenticia, en favor de sus 2 menores hijos nacidos de la unión sentimental mantenida entre el mismo y el demandado, Don Juan Enrique , la suma de 180 euros mensuales para aquellos meses en los que se encuentre en situación de desempleo, y 300 euros para aquellos meses en los que trabaje, y ello a fin de que tal prestación económica sea establecida en la suma de 400 euros mensuales, 200 para cada hija, con independencia de que el progenitor deudor de la misma se encuentre trabajando o en situación de desempleo, ya que las cantidades citadas no cubren el mínimo vital que se viene estableciendo jurisprudencialmente de 150 euros por menor, y que debe respetarse para que pueda asegurarse un desarrollo integral de las menores, puesto que 180 euros mensuales (90 por cada hija) no cubren en absoluto las necesidades de las mismas, debiendo, además fijarse una pensión de alimentos mensual sin diferenciarse la situación laboral del deudor, puesto que de lo contrario, y de confirmarse la pensión existente se estaría dejando a voluntad del deudor la cantidad a abonar en concepto de pensión de alimentos.



SEGUNDO .- En orden a la resolución de la cuestión litigiosa planteada, no está de más recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , y 110 y 154.1 del Código Civil ) tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad.

Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad , pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, ante cualquier presunción de obtención de algún tipo de ingreso, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, considerando la Sala que la cuantía fijada en la Sentencia apelada, que contempla indudablemente, como se colige de la lectura del Fundamento de Derecho Segundo, la situación económica del padre obligado, con trabajo fijo en una empresa hotelera desde primeros de abril hasta finales de septiembre, con una nómina mensual de 1290 euros y que en los periodos fuera de temporada realiza tareas como de reforma de una vivienda, ha de ser considerada en el caso concreto que nos ocupa como totalmente insuficiente, en la medida que en el importe fijado debe tener en cuenta la obligación que tiene el padre no custodio de contribuir a satisfacer la necesidad habitacional de la hija menor, toda vez que no existe domicilio familiar cuyo uso pueda atribuirse a las menores, ex artículo 96 del Código Civil , a fin de satisfacer la necesidad de morada, por lo que es indudable que en la cuantía alimenticia debe incluirse el referido concepto, y con ello hemos de considerar que la suma solicitada por la recurrente, 400 euros mensuales, 200 para cada hija, es más adecuada para la obligación que contempla de contribución del padre a satisfacer la necesidades habitacionales de las menores, y es prácticamente de mínimo vital, en la medida que tan solo contribuye a satisfacer las mínimas exigencias vitales de las hijas, por debajo de cuya cuantía esa subsistencia, en condiciones de suficiencia y dignidad, se vería seriamente comprometida, sobre todo si tenemos en cuenta que la madre carece de cualificación y de trabajo y le viene prohibida en su permiso de residencia la contratación laboral. Por lo expuesto, la Sala considera justo e imprescindible acceder a la pretensión revocatoria articulada por la progenitora custodia recurrente, y revocar el pronunciamiento objeto de recurso, más cuando no consta que el obligado tenga impedimento alguno para trabajar, como de hecho lo ha venido haciendo durante todo este tiempo, y procurarse así los ingresos necesarios para atender la ineludible necesidad alimenticia de sus menores hijas, y de un modo continuo en la aportación de los alimentos, pues no consta que existan periodos de paro dignos de mención entre trabajo y trabajo, y crea inseguridad el dejar a criterio del padre pagar una pensión variable como venía establecido.



TERCERO .- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña Laura Arango Gómez en nombre y representación de Doña Mónica , y con revocación parcial de la Sentencia dictada el día 16 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 en el Juicio de Menores número 521 de 2014 debemos establecer la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre en beneficio de las hijas menores de edad en cuatrocientos euros mensuales, doscientos para cada una ellas, que se abonarán todos los meses independientemente de que el padre trabaje o no, confirmando la sentencia en todo lo demás y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y que cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11, de 10 de octubre Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.