Sentencia CIVIL Nº 87/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 919/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00087/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

JMG

N.I.G.30030 42 1 2012 0022863

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000919 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002082 /2012

Recurrente: Ovidio , ZATOICHI S.L.

Procurador: PURIFICACION VELASCO VIVANCOS, GEMMA MARIA PEREZ HAYA

Abogado: EUGENIO PEDREÑO BALIBREA

Recurrido: Adela

Procurador: FULGENCIO GINES GARAY PELEGRIN

Abogado: FRANCISCO JAVIER ROMERO GOMEZ

SENTENCIANº 87/2017

ILMOS SRES

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López Del Amo González

D. Andrés Pacheco Guevara

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a veinte de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 919/16, dimanante del procedimiento ordinario sobre reclamación de cantidad por actuaciones médicas tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia y seguido entre Dña. Adela como demandante D. Ovidio y la mercantil Zatoichi SL como demandados, ello en virtud de los recursos de apelación promovidos por los demandados, respectivamente dirigidos en esta alzada por los Letrados Sres. Pedreño Balibrea (D. Eugenio) y García García (Dña. Elena), mientras que la parte apelada lo ha sido por el también Letrado Sr. Romero Gómez, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Pacheco Guevara, que expresa la convicción de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 29/7/16 dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Adela y condenando a la demandada Zatoichi, S.L. a abonar al demandante la cantidad de1.125 euros, más intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda, 16.11.12; y desestimando totalmente la demanda presentada contra Ovidio y absolviendo a este demandado de todas las pretensiones formuladas contra él; sin hacer especial declaración en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la citada resolución y en legal forma se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de la parte antes citada, siendo admitidos en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para deliberación del recurso el día de hoy, quedando los autos pendientes de resolución.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto el facultativo demandado como la mercantil igualmente llamada al Juicio se alzan contra la resolución de instancia, que estima parcialmente la pretensión de demanda, condenando únicamente a la mercantil codemandada, sin mención especial en costas.

Mientras que el Dr. Ovidio insta un pronunciamiento en costas que le apee de su contribución a tales gastos, esto es, su imposición a la parte actora, Zatoichi SL suplica la íntegra desestimación de aquella demanda, con paralela imposición también de costas a la parte actora.

Por razones sistemáticas ha de abordarse en primer lugar el recurso de la mercantil codemandada, precisamente por ceñirse el otro solo a tan referidos gastos judiciales.

Difiere la empresa titular de la Clínica Dorsia de Murcia de cuanto se expresa por la juez a quo en el cuarto de sus fundamentos de Derecho y remarca que las prótesis utilizadas en 2008 se encontraban perfectamente comercializadas, contando con certificación de calidad y de prestigio en su ámbito, ello aun reconociendo, como se ha acreditado, que fue en 2010 cuando en relación a las prótesis denominadas PIP oficialmente se informó de su posible defectuosidad por la Agencia Española del Medicamento. Atribuye esta apelante la opinión judicial a que no se retiró a la apelada la prótesis al conocer sus deficiencias, entendiendo, por el contrario, la mercantil que esa explantación solo en caso de rotura estaba aconsejada, como aquel organismo sanitario igualmente dispuso. Indica también que ignoraba, por falta de comunicación, si la paciente sufrió o no rotura de la prótesis, de ahí que no actuase, destacando a tales efectos que Dña. Adela no costeó la re-intervención, lo que acarrearía un enriquecimiento injusto si recibiese dinero por ello. Proclama, así mismo, que 'en todo momento se han cumplido las garantías de pureza, eficacia y seguridad, así como el principio de información al paciente', como la propia sentencia recoge.

De todo ello deriva que aquella resolución alberga una errónea valoración probatoria y vulnera varios preceptos de la ley de los consumidores y usuarios, con afectación al art. 24 de la CE y la jurisprudencia que lo interpreta y aplica. Y es que precisamente se apoya la resolvente inicial en cuanto establece el art. 13 f) de aquella ley especial, insistiendo tal apelante en que las cosas acaecieron así por la dejadez y negligencia de quien demanda, a la vez que se enfatiza que al principio no se rompió la prótesis, lo que sí ocurrió pasados dos años de la implantación, extremo de constancia en lo actuado. Y es que se le indicó a Dña. Adela por la Clínica y por el cirujano que lo que procedía era un seguimiento adecuado, esto es, materializado en controles periódicos mediante ecografías anuales. Sin embargo -se añade- acude con molestias la primera vez en enero de 2012, siendo intervenida de nuevo al mes siguiente. Llega a calificarse la apreciación probatoria de contradictora, al alcanzar conclusiones ilógicas y opuestas a la sana crítica, ello en la confrontación entre los hechos tenidos por justificados y la inidónea aplicación a los mismos de las normas ya citadas, de ahí que se sostenga que la suma a indemnizar se establece 'a ojo'.

La apelada discute que la clínica pueda aducir falta de oportunidad de cumplir las normas sobre consumidores y usuarios, residenciando tal opinión en que en 2010 solo le recomendó el seguimiento de la prótesis y en que nunca se le comunicó su rotura, afirmándose que ella acudió al conocerse públicamente los inconvenientes de ese tratamiento, sin obtener respuesta alguna 'salvo si pagaba cualquier nuevo tratamiento'. En suma, alega que se desentendieron de ella, derivando la responsabilidad hacia los profesionales que actuaron en la intervención, extremo que se dice reconocido en la contestación a la demanda de la mercantil ahora apelante. Y acaba su contestación al recurso de Zatoichi SL recordando que se le acusa de negligente cuando padeció miedo, incertidumbre y sufrimiento al saber que llevaba en su cuerpo unas prótesis no adecuadas, sin que el cirujano y la clínica le diesen otra salida que costearse una nueva intervención.

Curiosamente, la resolución doblemente impugnada aloja un fundamento jurídico rotulado como 'hechos probados', donde la juzgadora describe los hitos principales del supuesto enjuiciado, consistente en el resultado de la mamoplastía de aumento a la que la Sra. Adela se sometió en el año 2008. Y parte de que la intervención fue correcta, lo que despeja toda duda acerca de la presencia de una acertada lex artis por parte del cirujano codemandado, para destacar a continuación que las prótesis PIP estaban autorizadas entonces, si bien en 2010 se alertó por la UE de sus problemas se seguridad, emitiendo entonces la AEM la nota antes comentada, recomendando el control periódico de las personas así implantadas. El riesgo era de roturas e inflamaciones. Pero igualmente se constata allí que la afectada acudió a la clínica al conocer la noticia, indicándosele que efectivamente debía someterse a controles periódicos, pasando por el primero de ellos en 2012 al detectarse bultos en la mama izquierda, pero en el Hospital Comarcal de Caravaca de la Cruz. Allí se reveló la rotura de una de las prótesis, como ya se había diagnosticado mediante resonancia magnética previamente realizada. Finalmente fue nuevamente intervenida por los Dres. Jenaro y Simón en la clínica Belén de Murcia, ello en fecha 17/2/12.

Acaba esa exposición con la adición de lo abonado por la demandante a la Clínica Belén por una biopsia, quirófano y recambio de prótesis PIP.

Debe focalizarse esa prospección fáctica en que Dña. Adela conoce la deficiencia del producto a la misma incorporado, acude a Dorsia y no vuelve más, hasta que, pasados dos años, cuando percibe los bultos ya referidos va al Hospital público de Caravaca.

Indica la propia juez a quo que la clínica demandada no incumplió las obligaciones fundamentales del contrato suscrito con la actora, aunque evidentemente intervino en la oferta, comercialización y uso de ese tipo de prótesis, después tenidas por defectuosas, dimanando de tal proceder cierta responsabilidad por el uso de los pacientes de las mismas. Y basando tal atribución de culpa en la especial protección que reclaman los consumidores, con estimada aplicación al respecto del apartado f) de la norma ya constatada en esta resolución de segunda instancia.

Pues bien, incuestionablemente, la presencia en el cuerpo de esa mujer de una prótesis defectuosa suponía un riesgo previsible para su salud, sin que la clínica actuase convenientemente para retirársela, lo que evidentemente pudo llevar a cabo al tiempo de conocer la noticia en general y la afectación en particular a quien aquí es parte apelada, algo que hubo de hacer a su costa. Es en ese pasivo proceder en donde se marca la obligación de reparar mediante la satisfacción del costo de la explantación, aun no del resto de los sufragados por la paciente, extremo al que ella se ha aquietado al no recurrir la decisión de instancia, por ello la fijación prudente, y no arbitraria, de la suma alcanzada como indemnizable.

SEGUNDO.-Enmarcado así el litigio y el tenor del recurso de la empresa que sustenta la Clínica Dorsia, ha de respetarse el fallo de instancia respecto de ella, ya que el equilibrio objetivamente a desprender de la desidia con que ambas partes actuaron al producirse la noticia de que esas prótesis debían retirarse al no ser adecuadas a los fines de su utilización en términos de salud debe bascular en beneficio de la paciente, ello en verdad dimanado de su condición de consumidora del producto, pues la especial cobertura que a tal colectivo otorga la tan referida ley especial obliga a las empresas suministradoras a potenciar la actividad tendente a solucionar los problemas que puedan surgir con el propio producto y más aún en el ámbito de la sanidad. Cierto es que Dña. Adela fue pasiva largo tiempo en su reclamación, pero cierto es igualmente que desde 2010 Zatoichi sabía que muy posiblemente tendría problemas con aquella intervención y no se esforzó mínimamente en procurar su solución, llegando a negarle a la paciente el costo de la retirada de la prótesis.

Hay que remarcar que el reproche contractual a confirmar debe relacionarse muy directamente con la respuesta de esa demandada a la inquietud manifestada por su cliente, a la que, no se ha acreditado lo contrario, se negó a retirarle sin costo la implantación, de ahí la aplicación a tal mercantil de los arts. 1101 y ss. del CC .

Ha de admitirse el onus probandi operado en la instancia y ello conlleva la inacogida del primero de los recursos aquí tratado.

TERCERO.-Insta mediante su impugnación el médico codemandado la imposición de las costas a la actora, entendiendo que su absolución de responsabilidad debe abarcar también ese aspecto procesal.

La juez a quo entiende que existen dudas acerca de su definitiva culpabilidad, aun no declarada la misma, aplicando la excepción al principio de vencimiento en Juicio que enuncia el art. 394 de la Ley de enjuiciar.

Esas dudas no existen en opinión del Dr. Ovidio , quien reprocha a Doña Adela su llamada al juicio.

No son convincentes sus argumentos, pues, tal y como escribe la juzgadora de instancia, su intervención en los hechos y su vinculación, aun profesional, a la clínica detentada por la mercantil codemandada evidencian la necesidad de que se desarrollase este procedimiento para averiguar si definitivamente su actuación pudo contribuir en algo al perjuicio incontestablemente padecido por la apelada. Ciertamente ha demostrado su buena praxis, mas en el seno del litigio, en absoluto contra él promovido de forma temeraria o caprichosa, factores que propician la igual inacogida de su planteamiento de alzada.

De otro lado, las costas de la segunda instancia han de cursar por lo establecido por el art. 398 de la propia LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación promovidos por las Procuradoras de los Tribunales Sras. Pérez Haya y Velasco Vivancos, en nombre y respectiva representación de la mercantil Zatoichi SL y de D. Ovidio , ambos frente a la sentencia de fecha 29/7/16, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia en el procedimiento ordinario tramitado con el nº 2.082/12, del que dimana el rollo nº 919/16,confirmamos en su integridad dicha resolución, con imposición de las costas de la presente alzada a las partes apelantes.

Así por éste, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.