Sentencia CIVIL Nº 87/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 63/2017 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00087/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

1280A0

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

RAC

N.I.G. 30035 41 1 2013 0200100

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000063 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SAN JAVIER

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000654 /2012

Recurrente: Borja

Procurador: ROSA NIEVES MARTINEZ MARTINEZ

Abogado: ROELAND BENJAMIN CONSTANTIJN VAN PASSEL

Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ

Abogado: AGUSTIN SOUVIRON DE LA MACORRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 63/17

JUICIO ORDINARIO 654/12

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE SAN JAVIER

SENTENCIA 87

Ilmos. Sres.

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don Juan Angel Pérez López

Don Jose Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario 654/12 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia 2 de San Javier de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Borja , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representado por la Procurador Sra, Rosa Nieves Martínez y dirigido por el Letrado Sr. Roeland B.C. van Passel y como apelado Banco Popular Español S.a., representado por el Procurador Sr. Berenguer López y asistido por el Letrado Sr. Souviron de la Macorra.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el núm. 654/2012, se dictó sentencia con fecha 18/03/2015 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: ' Que desestimo la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales y de D. Borja , Dña. Rosa Nieves Martínez Martínez, contra el Banco Popular Español S.A y por consiguiente: 1º Absuelvo al demando de todos los pedimentos contra el formulados. 2º Todo ello se entiendo con expresa imposición de costas a la parte demandante. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia del juzgado de 1ª instancia que desestimó la demanda por la que se ejercitaba reclamación de cantidad referida al pago de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas de la Ley 57/1968 de 27 de julio por considerar que el actor carece de la condición de consumidor y aplicar el efecto positivo de la cosa juzgada. Se formula recurso de apelación por la demandante por considerar que existe error en las consideraciones efectuadas por la sentencia de instancia por incongruencia en el fallo, falta de determinación de los hechos por lo que solicita la nulidad y subsidiariamente indebida aplicación de las normas sobre la carga de la prueba.

Por la parte apelada, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-En cuanto a la nulidad solicitada, se alega en el recurso que la misma es incongruente en las dos vertientes de infrapetición y extrapetición al omitir cualquier pronunciamiento sobre las cuestiones alegadas y discutidas en el procedimiento y no existir precisión en la fijación de los hechos controvertidos. Alegación que debe ser desestimada, ya que la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 218 de la LEC alegado en el recurso aunque deben de ser claras, precisas y congruentes con la demanda y con las demás pretensiones de las partes, no quiere decir que deban de resolver cada una de las alegaciones si resuelve razonadamente sobre la cuestión planteada pues como dice el TS en su sentencia de 19 de septiembre de 2003 que recoge a su vez la del TC 120/1984 y 142/1987 la incongruencia no significa conformidad rígida y literal con los pedimentos de las partes no existiendo si el órgano judicial resuelve genéricamente sus pretensiones, aunque no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas o no se haya dado una respuesta pormenorizada a las mismas, ya que solo la omisión o falta de respuesta y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( TC 88/1992). Siendo que en el presente caso la sentencia desestima la demanda con el argumento de que el demandante carece de la condición de consumidor por haber quedado establecido anteriormente en el procedimiento ordinario 9/2010 del mismo juzgado en el que fueron parte la demandante y la constructora. Pero es que, a mayor abundamiento, razona en la propia sentencia el porqué no se le ha de aplicar la Ley 57/1968 por no estar probado que la compra de las 5 viviendas fuera para sus familiares y no para revenderlas, por lo que en todo caso pasaríamos a considerar sobre dicha causa pero en modo alguno se puede postular la nulidad de la sentencia que se desestima con dicho argumento.

TERCERO.-Se alega en cuanto al fondo, error en la valoración de la prueba en cuanto a la condición de inversionista del demandante y la obligación por parte de la entidad aseguradora que emitió los avales del pago de los intereses legales del principal ya pagado por el Banco siendo de aplicación la ley 57/68 por la autonomía de las partes, independientemente de que sea o no consumidor. Pues es un hecho acreditado que el Banco emitió el aval correspondiente en el que se comprende los intereses legales del dinero vigente hasta el momento en que se hiciera efectiva la devolución y que la obligación de devolución no nace ex lege sino que se origina por la voluntad contractual de las partes, ya que el Banco expidió el aval comprometiéndose voluntariamente a todas las consecuencias de la ley 57/1968.

Ciertamente, los inversores inmobiliarios no están protegidos por la ley 57/1968 en dicho sentido se expresa claramente la reciente sentencia del TS 360/2016 de 1 de julio (rec. 246/2014 ) ahora bien, lo cierto y verdad es que la entidad demandada, sucesora de la que expidió el aval emitió el mismo y de hecho cumplió con él, devolviendo las cantidades avaladas por importe de 122.061,50 €.

Sin embargo, el demandante pretende que se le devuelva la diferencia entre lo recibido y las cantidades entregadas a cuenta lo que debe ser desestimado por el propio razonamiento de la sentencia apelada avalado por la jurisprudencia del TS arriba señalada de no ser de aplicación la Ley 57/1968 por tratarse de un inversor, pues si es cierto que la aseguradora emitió voluntariamente aval para garantizar las cantidades entregadas a cuenta de acuerdo con la citada ley, solo se le podrá exigir las cantidades realmente avaladas, no aquellas que no lo fueron, siendo además que la obligación del aval es del constructor no de la entidad aseguradora. Así la ley 57/1968 señala en su artículo primero que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas deberán garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro o aval solidario, debiendo la entidad aseguradora devolver las cantidades en el caso de frustración de la entrega de la vivienda, pero obviamente al no serle de aplicación la citada ley al inversionista solo le es exigible a la entidad aseguradora la devolución de las cantidades efectivamente avaladas, cantidades que ya han sido devueltas.

En cuanto a la condición de consumidor, poco ó nada se dice en el recurso sobre la causa principal esgrimida en la Sentencia para desestimar la demanda, como lo es el efecto positivo de la cosa juzgada, y que ha de ser ratificado pues como señala la Sentencia de la Sección II de la Audiencia Provincial de León de 30 de enero de 2017 (REC 449/2016 ) que recoge la doctrina del Tribunal Supremo en el Sentido siguiente : ' Por lo que a la cosa juzgada se refiere, con tal concepto se designa el valor de la resolución judicial que pone fin a un proceso concreto en un proceso ulterior, valor que ineludiblemente supone o impulsa que dentro de ciertos parámetros, lo alegado, discutido y resuelto en un determinado proceso no pueda volver a ser debatido en una nueva contienda judicial, en aras a preservar el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución .

La cosa juzgada material, que es a la que aquí nos referimos (la formal es la vinculación jurídica que, para el órgano jurisdiccional, produce lo dispuesto es cualquier resolución, dentro del propio proceso en que se haya dictado - art. 207.3 LEC -), tiene una eficacia doble: positiva y negativa. Esta última opera con carácter de excepción procesal, de forma que impide que se vuelva a conocer de un asunto entre las mismas partes, con el mismo objeto y razón de pedir, que aquél que ya esté resuelto por sentencia firme, evitando que se enjuicie en sentido distinto. La eficacia positiva, según el art. 224.4 LEC hará que 'lo resuelto con efecto de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vincule a un tribunal en un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.'

Con carácter más reciente, el Tribunal Supremo, en Sentencias de su Sala 1ª nº 308/2012, de 24 de mayo y nº 618/2012, de 15 de octubre ha señalado que 'Junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes'. Añadiendo, a renglón seguido que 'El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituya la litis ( SSTS de 1 de diciembre de 1997, RC nº 2936/1993 y 12 de junio de 2008, RC nº 1073/2001 ).

El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquélla contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC nº 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero )'.

Añadiendo más adelante dichas resoluciones y esto es lo relevante a los efectos analizados, que 'Es más aunque no hubiese identidad de partes no podemos olvidar la existencia de prejudicialidad impropia sobre la que esta Sala ha declarado que: Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil que se produce, como ha dicho la Sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión del otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil '.

Por lo que se debe mantener como hecho invariable el que el demandante no es consumidor, por el efecto positivo de la cosa juzgada propia, pues aunque no son las mismas partes si coincide el demandante y la causa de este procedimiento tiene plena conexión con el incumplimiento contractual del anterior procedimiento. Y porque en todo caso, la Ley 57/1968 es anterior a la Ley de 1984 de consumidores y usuarios, que extendía a las viviendas construidas en régimen libre, las garantías establecidas para las viviendas construidas con la protección del estado, en el Decreto de 3/01/1963, con expresión clara en el artículo primero , que su objeto son las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar con carácter permanente o de temporada , que excluye, desde luego, la compra de varias viviendas, que índica una clara intención inversionista, pues en ningún momento se hizo constar por parte del demandante que se hiciera en nombre de familiares.

CUARTO.-Cuestión diferente sería el pago de los intereses de las cantidades que ya han sido devueltas, por cuanto sometido voluntariamente el avalista a la ley 57/1968 deberá cumplir lo establecido en la misma, pues si es cierto que la sentencia del TS de 1/07/2016 citada en el recurso señala que el no consumidor que preste el aval voluntariamente no queda sujeto al régimen de la ley sino a lo pactado por las partes, lo pactado por las partes es que el aval se prestaba de acuerdo con lo dispuesto en la ley 57/68 de 27 de julio señalando expresamente la obligación de pago de los intereses legales del dinero vigente hasta el momento en que se hiciera efectiva la devolución, por lo que hay sometimiento expreso al pago de los intereses legales de la ley que tras la reforma efectuada en la misma por la ley 38/1999 de 15 de noviembre de ordenación de la edificación en su disposición adicional primera señala como intereses (en lugar del 6% que señalaba la ley 57/1968) que los intereses serán los legales del dinero vigente hasta el momento en que se haga efectiva la devolución por lo que habría que estimar en dicho punto el recurso y la demanda, sino fuera porque se ha de estar al suplico de la demanda donde lo que se solicita es la devolución de la cantidad de 157.116,72 € más los intereses legales, sin referencia alguna a los intereses de las cantidades devueltas, por lo que se debe considerar como planteamiento de una cuestión exnovo en esta segunda instancia.

QUINTO.-Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., al desestimar el recurso de apelación, procede hacer expresa condena en costas al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Borja contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Javier, debemos deCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, con expresa condena en costas al apelante.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 319600000606317 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.