Sentencia CIVIL Nº 87/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 282/2016 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00087/2017

S E N T E N C I A

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

ER

N.I.G.32054 42 1 2015 0004846

ROLLO:RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000282 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de OURENSE

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000708 /2015

Recurrente:SCHINDLER,S.A.

Procurador: Dª MARIA CARMEN SILVA MONTERO

Abogado: D. FRANCISCO JAVIER COBOS HERRERO

Recurrido:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE OURENSE

Procurador: D. JOSE ANTONIO ROMA PEREZ

Abogado: D. PABLO ARCE NOGUEIRAS

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.00087/2017

En la ciudad de Ourense a siete de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ourense, seguidos con el nº. 708/15, Rollo de apelación núm. 282/16, entre partes, como apelante la entidad Schindler, S.A., representada por la procurador de los tribunales Dª Mª Carmen Silva Montero, bajo la dirección del letrado D. Francisco Javier Cobos Herrero y, como apelada, la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Ourense, representada por el procurador de los tribunales D. José Antonio Roma Pérez, bajo la dirección del letrado D. Pablo Arce Nogueiras.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 9 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Que he de estimar como estimo, en forma parcial la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.Silva Montero en nombre y representación de SCHINDLER, S.A., frente a C.P. DIRECCION000 Nº NUM000 de Ourense, y en dicha razón se declara la resolución del contrato que deviene del año 1.992 por el que se contrataba los servicios de mantenimiento del aparato elevador y que unía a ambas partes litigantes'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidadSchindler, S.A.,recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad Schindler S.A., cuyo objeto social es la fabricación, instalación y mantenimiento de aparatos elevadores formuló demanda frente a la Comunidad de Propietarios del edifico nº NUM000 de la DIRECCION000 de Ourense en reclamación de la cantidad de 19.758,56 euros, en concepto de indemnización por resolución anticipada del contrato que habían concertado el día 14 de julio de 1992, de mantenimiento de un ascensor instalado en el inmueble, pues en el mismo se pactó un plazo de duración de diez años, renovándose automáticamente por períodos iguales, salvo que alguna de las partes comunicase a la otra la decisión de no renovarlo con 180 días de antelación; y cuando el contrato se hallaba en el tercer período de diez años, el día 5 de enero de 2015, recibió una comunicación de la demandada anunciándole su decisión de resolver el contrato desde el mismo momento de la comunicación. Por ello, se interesa la indemnización anteriormente indicada por el incumplimiento contractual, correspondiendo la suma a los daños y perjuicios que la resolución del contrato le ha ocasionado según el informe pericial que aportaba, emitido por el economista Sra. Paulina . La parte demandada se opuso a la demanda alegando que el plazo de duración del contrato era de cinco años, prorrogable por períodos iguales, en lugar del período de 10 años a que se alude en la demanda; que la relación contractual duró 23 años produciéndose la resolución tras la cuarta prórroga y que ningún perjuicio ha ocasionado a la actora la resolución del contrato según se deduce del informe pericial emitido por el economista Sr. Eliseo , pues su larga duración y el precio pactado determina que ya haya sido amortizado, solicitando por ello la desestimación de la demanda.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la demanda acogiéndose el criterio del perito aportado por la parte demandada y, disconforme la actora con dicha resolución interpone el presente recurso de apelación mediante el que pretende que teniendo en cuenta la cláusula de penalización pactada en el contrato, por la que, en caso de resolución del contrato, la demandada debería abonar a la actora una indemnización equivalente al 50% del importe de los servicios dejados de prestar, se le indemnice en la cantidad solicitada en la demanda. La parte demandada se opuso al recurso alegando que la parte actora, modificando lo sostenido en la demanda ha introducido una cuestión nueva relativa a la aplicación de la cláusula de penalización pactada según la doctrina de esta Audiencia y en relación al fondo mantuvo que conforme al informe pericial que aportaba ninguna indemnización podía otorgársele.

SEGUNDO.-Mantiene la parte demandada en su oposición al recurso que la actora ha modificado a través del recurso de apelación los términos en que se había planteado la litis, pues en la demanda se solicitaba la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la resolución del contrato de mantenimiento de un ascensor, conforme a un informe pericial que aportaba, mientras que ahora al no ser acogido tal informe en la sentencia, pretende que la indemnización se fije atendiendo a la cláusula de penalización pactada en el contrato suscrito en fecha 14 de julio de 1992; y de esta manera se ha introducido a través del recurso una cuestión nueva que no puede ser admitida en apelación conforme al artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Surge aquí la polémica doctrinal de si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada; o sea, el que contempla la apelación como un nuevo proceso -novum indicio- o como un sistema de revisión del primer proceso -revisio prioris instantiae-. Y tal cuestión está perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1997 , recuerda 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que 'no cabe la menor duda de que preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur'-. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal ad quo como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que, en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser readgüiridas por ésta, implicando lo contrario infracción del artículo 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho; tal y como estableció la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1992 , que razonó que la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y, por ende, al fundamental derecho de defensa.

Tal doctrina ha tenido reflejo en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al señalar que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia'; es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de forma que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

Y esta doctrina es de plena aplicación al presente caso, al separarse la parte recurrente en esta segunda instancia de lo que esgrimió en la demanda y de los fundamentos en los que basó su pretensión indemnizatoria, lo que conlleva una alteración sustancial de lo invocado por su parte, estableciendo el debate jurídico del que la parte apelada se defendió y sobre lo que resolvió el juzgador.

Pues bien la parte actora solicita que al haber resuelto la parte demandada el contrato de mantenimiento de un ascensor suscrito el día 14 de julio de 1992, se la condene a abonarle la cantidad de 19.718,56 euros, correspondiente a los daños y perjuicios que le ha ocasionado la resolución del contrato partiendo de que el plazo de duración del mismo era de 10 años, prorrogable por períodos iguales y cuando se resolvió, el día 5 de enero de 2015, faltaban para la extinción del contrato noventa mensualidades. El cálculo de la indemnización se realiza en un informe pericial emitido por el economista Sr. Paulina en el que teniendo en cuenta esos parámetros, indicándose que para la cuantificación de los perjuicios económicos que la actora ha sufrido como consecuencia de la resolución del contrato de prestación de servicios de mantenimiento, se han calculado los ingresos que la entidad dejaría de obtener durante el período comprendido entre el día 5 de enero de 2015, fecha de resolución del contrato unilateralmente por la demandada, y el día 31 de julio de 2022, fecha de 'finalización de la primera prórroga contractualmente prevista', y teniendo en cuenta que no existía previsión de reducción de ningún coste fijo común actual, por lo que no era procedente deducir cantidad alguna por este concepto de la indemnización por lucro cesante, los beneficios dejados de percibir se cifraron en 8.805,92 euros, más la suma de 10.952,64 euros, en concepto de daño patrimonial sufrido derivado de la pérdida de un contrato según el valor que tiene en el sector.

Dicho informe no puede ser admitido a la vista de los errores de los que parte para la cuantificación de la indemnización. La duración inicial del contrato no era de 10 años, sino de 5, pues en el apartado 'Observaciones', último párrafo, se dispone literalmente: 'Se modifica el apartado 4 de Condiciones Generales en donde dice 10 años debe decir 5 años'. Por ello, los meses de anticipación al vencimiento no serían 90, sino 31 ya que en fecha 1 de agosto de 2012, se iniciaría la cuarta prórroga que finalizaría el día 31 de julio de 2017. Habiendo transcurrido desde el día 1 de agosto de 2012 al 30 de diciembre de 2014, mes anterior a la resolución, 29 meses, quedando 31 meses para la finalización de la prórroga. En esta situación los cálculos realizados por la actora para la fijación de la indemnización son totalmente incorrectos, debiendo por ello acudirse al informe aportado por la parte demandada, emitido por el economista Sr. Eliseo . Según este dictamen, el contrato se firmó el día 14 de julio de 1992, que por tanto ha tenido una vigencia de 22 años y 5 meses. Es un contrato ya amortizado pues del mismo se han generado ingresos estables a la actora durante mucho tiempo, no afectando la resolución ni a los costes variables ni a los costes fijos de la mercantil demandante. El coste del servicio mensual en el año 2015 era de 228,18 euros, lo que hace un total anual de 2.738,16 euros. Este importe anual, representa una cifra insignificante en relación a la facturación anual de la mercantil, y la resolución del contrato no puede perjudicar significativamente a la empresa, en relación a una posible variación en los costes fijos y variables, cuando según el informe que la misma ha presentado recientemente ha adquirido una importante cartera de clientes. Ni tan siquiera la actora ha mantenido de forma clara y constante el importe del daño. En enero de 2015, en contestación a la comunicación de resolución, remitió una carta a la demandada recordándole que el contrato tenía vigencia hasta el día 31 de julio de 2017, no hasta la fecha en base a la que se calcula la indemnización, 31 de julio de 2022. El día 6 de abril de 2015, letrados de la actora informan a la demandada de que, conforme a los términos del contrato, le adeuda la suma de 5.476,32 euros, y finalmente, en el informe pericial la indemnización se fija en 19.758,56 euros, que es la cantidad señalada en la demanda. Debe tenerse en cuenta también que, según se señala en el informe aportado por la demandada, los precios medios en los servicios de mantenimiento de ascensores han sufrido un descenso medio estimado de un 40% en la modalidad Todo Riesgo de los últimos cinco años, según informes de otras empresas del sector. De esta forma, actualmente el precio medio de un ascensor de similares características al de litis, en la modalidad contrato a todo riesgo se estima entre 90 y 105 euros al mes, mientras que por el mantenimiento del colocado por la actora en el edificio de la demandada venía abonándose mensualmente la suma de 228,18 euros, cifra que supone un incremento de entre un 55 y un 60 por ciento, en relación a la media actual del sector.

Por todo ello se concluye que en términos económicos, desde el plazo durante el que el contrato estima vigente, 22 años y 5 meses y la fecha inicial del mismo 14 de julio de 1992, las posibles decisiones económicas tales como inversiones, adquisición de materiales, etc que se habían realizado a lo largo de todos esos años estarían totalmente amortizadas, y si a ello se añade que el precio pagado por la comunidad de propietarios era muy superior, al menos en los últimos años, al normal del mercado, se concluye que no existe ningún perjuicio derivado de la resolución del contrato, por lo que el recurso de apelación interpuesto no puede ser estimado, confirmándose la resolución apelada.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Se decreta, igualmente, la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Schindler, S.A, la procuradora de los tribunales Dª Mª Carmen Silva Montero, contra la sentencia dictada el 9 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ourense , en autos de Procedimiento Ordinario nº 708/15, Rollo de apelación nº 282/16, que, consecuentemente, se confirma en su integridad, imponiéndose a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar,en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de sunotificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.