Sentencia CIVIL Nº 87/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 641/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA SENTENCIA: 00087/2017
N10250DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003Tfno.: 976208053-055-051
Fax: 976208052 N.I.G. 50297 42 1 2016 0011368 ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN)
0000641 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000436 /2016
Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A.U
Procurador: JUAN MANUEL ANDRES ALAMANAbogado: JESUS NIETO AVELLANED
Recurrido: Martin , Crescencia
Procurador: YOLANDA MARTINEZ CHAMARROAbogado: JUAN MANUEL TORRECILLA PULIDO
S E N T E N C I A nº 87/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
MAGISTRADOS
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ
En Zaragoza, a catorce de febrero de dos mil diecisite.
En Nombre de S.M. El Rey
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 436/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 641/2016, en
los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO S.A.U, representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN, asistido por el Abogado D. JESUS NIETO AVELLANED;
y como parte apelada, Martin , Crescencia , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra.
YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO, asistidos por el Abogado D. JUAN MANUEL TORRECILLA PULIDO;
siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 10 de diciembre de 2016 cuya parte dispositiva dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Chamarro, en representación de D. Martin y Dª Crescencia , frente a la mercantil IberCaja Banco SAU, realizándose los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declara la nulidad de la cláusula establecida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 13 de julio de 2007 suscrito por las partes, denominada 'Instrumento de cobertura del tipo de interés' que 'fija el tipo de interés mínimo en el 3,50 por ciento nominal anual', extendiéndose dicha nulidad a la la fijación del tipo de interés mínimo en el 2,75 por ciento nominal anual establecido en el contrato de novación modificativa de 31 de julio de 2014.

2.- Se condena a la entidad bancaria IberCaja Banco S.A. a devolver a la demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula desde el 9 de mayo de 2013.

3.- Se condena de la entidad demandada al pago de los intereses legales de las cantidades cobradas indebidamente desde la fecha de cada cobro incrementadas en dos puntos desde la fecha de la presente resolución conforme a lo establecido en el artículo 576 LEC .

4.- En cuanto a las costas procesales, se imponen a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución la parte demandada interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria se opuso, elevándose las actuaciones a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 30 de enero de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas

Fundamentos

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada y
PRIMERO. - La parte demandada, que concertó un contrato de préstamo hipotecario en su oficina de Movera ofreciendo como instrumento de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés una estipulación de limitación a la baja del tipo de interés fijado en el 3,50% en un lugar por entero inapropiado desde un punto de vista sistemático que no ha facilitado la compresión lectora del adherente para que no pueda perder éste el curso del discurso contractual, comienza su recurso alegando que las condiciones del préstamo aludido, de 13 de julio de 2.007, fueron informadas y negociadas lo que conjura el factor sorpresa y, en consecuencia, la introducción de la estipulación fue transparente.

No podemos compartir esta conclusión que no viene confirmada por prueba alguna más allá de la documental aportada y única practicada que no viene a corroborar el proceso de formación del consentimiento informado de la parte actora ante la ausencia de constancia documental alguna de este proceso precontractual de información relevante para salvar ese fallo del mercado que se denomina asimetría informativa. La estipulación que nos ocupa viene enmascarada como un instrumento de cobertura del incremento del tipo de interés de un préstamo formalizado a interés variable que se ha convertido en fijo por la eficacia de la estipulación coloquialmente denominada suelo. Por consiguiente, la estipulación es nula por aplicación de la Ley al no superar tanto el primer filtro de incorporación al contrato de la estipulación controvertida como el segundo vinculado al conocimiento de la parte actora sobre el entero alcance y contenido del contrato en su doble vertiente, jurídica y económica. Estos filtros no ha sido superados de conformidad con los criterios sentado por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 que, mientras no se modifiquen en su caso, siguen siendo la guía por la que han de conducirse los juzgadores de instancia. Por otra parte, ya en alguna ocasión el Tribunal Supremo ha dejado dicho que en el ámbito de las relaciones con los bancos hay una presunción de que las cláusulas empleados por éstos son cláusulas predispuestas con el consiguiente tránsito de la carga de probar a la espalda de la demandada de que se trató de una estipulación negociada.

No son pocas las resoluciones de esta Sección sobre el asunto que nos ocupa, por ejemplo, en sus sentencias de 21 de abril de 2.015 y 13 de octubre del mismo año y, modernamente, la de 14 de marzo de 2.016 . En la última de las anotadas se realizan unas consideraciones en punto a la falta de certidumbre acerca de la explicación pedagógica para conseguir la comprensión de adherente y se afirma que las estipulaciones de estilo que aparecen las escrituras autorizadas por el notario no salvan este defecto porque no consta su explicación detallada al tiempo de la firma de la escritura. Este último razonamiento aparece desenvuelto con más extensión en las dos sentencias primeramente citadas al comienzo de este párrafo.



SEGUNDO. - La novación modificativa de 31 de julio de 2.014 sostenida en un criterio de oportunidad y secundado, según se lee en su texto expositivo, un deseo de la actora satisfecho por la demandada le permite significar a la recurrente que su presencia tiene un doble efecto temporal. Hacia el pasado sana el período precedente de aplicación de la estipulación suelo y, hacia el futuro, excluye el ejercicio de toda acción derivada del contrato de préstamo que nos ocupa.

Tampoco podemos compartir este enfoque porque esta Sala viene considerando que la virtualidad jurídica de la novación no puede ser esa ya que se intenta por esta vía cercenar la función preventiva de la sanción que la declaración de nulidad implica. El auto de esta Sección de 18 de febrero de 2.016 , con remisión a distintas sentencias de otras Audiencias Provinciales que apoyan sus razonamientos y conclusiones, ha declarado que no hay posibilidad de convalidar una estipulación nula por reemplazo o sustitución por otra más benigna pese a contener la renuncia a la acción.

La eficacia de la nueva estipulación suelo es idéntica y sus consecuencias no borran el abuso declarado en la sentencia de instancia. No es dudoso que la novación estudiada, minorando el tipo a pagar al 2,75%, está estrechamente vinculada con la existencia de la estipulación declarada nula y no puede predicarse en este ámbito la aplicación de la doctrina de los actos propios en los supuestos de mera tolerancia, y menos en los de imposición. Como hemos anticipado, la idea de la novación de una estipulación nula es un concepto que hemos rechazado de plano en el auto antes referido de esta misma sección en el que se pone de manifiesto que las consecuencias jurídicas propias de la declaración de nulidad de pleno derecho no pueden quedar enervadas por un acuerdo posterior de moderación por vía contractual.

Nada nos cuesta reconocer que el provecho de la entidad queda menguado por la nueva estipulación suelo, pero suelo sigue siendo a despecho de la denominación que rotula el contrato que, en rigor, no es otra cosa que un préstamo a interés fijo y modificable solo al alza, Se trata de un simple reemplazo o sucesión a la rastra de una estipulación por otra del mismo contenido, limitador de las consecuencia propias del contrato pactado a interés variable, en relación al tipo de interés remuneratorio a pagar o precio del dinero recibido por el contrato de préstamo.

Desde otra perspectiva de acercamiento a la cuestión, esta Sala desde hace tiempo ha tendido a pensar que la libertad del consumidor está constreñida por el abuso de la entidad de crédito que negocia, si es que ese verbo se puede emplear con propiedad aquí, otra imposición que no es otra cosa que un nuevo abuso.

En consecuencia este motivo de recurso ha de ser desechado ya que la parte actora no gozó de la suficiente libertad como para afirmar que nos encontramos con un genuino consentimiento informado surgido ex novo de no haber existido nunca la estipulación de limitación a la baja de la variación del tipo de interés declarada nula de pleno derecho.



TERCERO. -. Una idea que no aparece en su contestación a la demanda permite a la recurrente añadir un nuevo punto de discordia con la sentencia de instancia en relación a la condena a devolver desde el 9 de mayo de 2.013. La base formal de este acercamiento se encuentra en la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo que ha sido superada por la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2.016 a cuyas resoluciones está sometido el Tribunal Supremo según se advierte, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de noviembre de 2.015 . En consecuencia respecto a la eficacia temporal del pronunciamiento de condena de la sentencia recurrida tampoco hay motivo para la mudanza.



CUARTO. -. Agotando su recurso también opone la recurrente que la norma aplicada ha quedado sin supuesto de hecho por la cancelación del préstamo realizada por la parte actora el 23 de diciembre de 2.015 y que ha sido reconocida en el hecho séptimo de su demanda. No encontramos que esta hecho sea jurídicamente relevante tanto en relación a la naturaleza jurídica de la acción ejercitada como a la naturaleza de contrato de tracto sucesivo que nos ocupa. La sentencia de instancia extirpa los efectos de una estipulación declarada nula en origen y en su modificación cuyas consecuencias, al término de este contrato de tracto sucesivo, han quedado por entero afectadas en relación al reintegro o restitución de lo pagado indebidamente.



QUINTO. -. Conforme a los anteriores razonamientos, el recurso deducido por la parte demandada debe desestimarse, lo que conduce a que se impongan las costas causadas en esta alzada a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que conociendo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 10 de octubre de 2.016 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma. Asimismo, y dada la desestimación del recurso en los términos expuestos, las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte recurrente.

El depósito constituido deberá tener el destino legal de conformidad con la desestimación del recurso deducido.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.