Sentencia CIVIL Nº 87/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 646/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/005795
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0005795
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Adostasunik gabeko dibortzioari buruzko
apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 646/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia
Autos de Divorcio contencioso 572/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Marcos
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER AREA ANITUA
Abogado/a / Abokatua: ALEJANDRO TORIBIO FERNANDEZ DE PINEDO
Recurrido/a / Errekurritua: Mónica
Procurador/a / Prokuradorea: IRUNE OTERO URIA
Abogado/a/ Abokatua: NOEMI MOLINERO PAYUETA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
veintiséis de febrero de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 87/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 646/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Juicio de Divorcio Contencioso nº 572/17 promovido por D. Marcos dirigido por el
Letrado D. Alejandro Toribio Fernández de Pinedo y representado por el Procurador Sr. Javier Area Anitua,
frente a la Sentencia nº 417/17 de fecha 26-09-17 , siendo parte apelada Dª. Mónica dirigida por la Letrada
Dª Noemi Molinero Payueta y representada por la Procuradora Sra. Irune Otero Uría, con la intervención del
MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz, se dictó Sentencia nº 417/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' En virtud de todo cuanto antecede, se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por Dña.

Mónica y se declara:
PRIMERO.- La extinción por divorcio del matrimonio celebrado el 5 de julio de 2008 celebrado entre Dña. Mónica y D. Marcos .



SEGUNDO.- Se mantiene el ejercicio conjunto de la patria potestad.

La guarda y custodia se ejercerá de forma compartida con turnos de alternancia semanales con cambio los viernes, en los que el progenitor que cesa en la custodia llevará a los niños al colegio y el progenitor que comience en la misma los recogerá a la salida del centro escolar.

Además, durante la semana en que al progenitor no le corresponda la custodia de los menores, podrá disfrutar de su compañía los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, momento que los entregará en el domicilio del custodio. Todo ello en defecto de acuerdo de las partes.

Por lo que se refiere a los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, los mismos se determinarán conforme al calendario escolar de los menores y se repartirán entre los progenitores por mitad e iguales partes, correspondiendo la elección a la madre en los años impares y al padre en los años pares.

La opción deberá comunicarse con una antelación de un mes al inicio del periodo vacacional, entendiéndose perdido el derecho de elección a favor del otro progenitor en caso contrario.

Para el caso de vacaciones escolares de verano, las mismas comprenderán los meses de julio y agosto y se disfrutarán por quincenas alternas, rigiendo el mismo sistema de elección establecido en el párrafo anterior.

El día del cumpleaños de los menores y otros días señalados de semejante naturaleza como el acto de la primera comunión, corresponderá al progenitor que no sea el custodio en dicha fecha disfrutar de la compañía de los menores dos horas.



TERCERO.- Respecto de la pensión de alimentos, cada uno de los progenitores atienda al abono de los alimentos ordinarios que se devenguen durante los periodos en los que los menores se encuentren en su compañía y, respecto de los extraordinarios, que se abonen al 50 %.

De conformidad con lo previsto en el artículo 10.2 de la Ley 7/2015 del Parlamento Vasco , serán gastos extraordinarios, aquellos que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o por seguro médico, así como los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas.

No se considerarán incluidos en ninguno de los párrafos anteriores aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a necesidades de los hijos e hijas pero se consideren adecuados para ellos, en cuyo caso serán abonados únicamente por el progenitor que así lo estime.



CUARTO.- Procede atribuir el uso de la vivienda que fue familiar a D. Marcos por el periodo de 2 años al que hace referencia el artículo 12.5 de la Ley 7/2015 , que es el máximo que contempla la norma, sin perjuicio de prórrogas.

El derecho de uso reconocido tendrá el contenido previsto en el artículo 12.9 Ley 7/2015 del Parlamento Vasco .



QUINTO.- No procede el establecimiento de pensión compensatoria. '

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la respresentación de D. Marcos , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 07-11-17 dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª. Mónica y el MINISTERIO FISCAL escrito de oposición al recurso, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Personadas las partes ante esta Audiencia Provincial y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 07-12-17, se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo, y tras los trámites que son de ver en los mismos, por resolución de fecha 16-01-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 06-02-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- RECURSO de D. Marcos . Infracción de los art. 217 , 399.3 y 400 LEC .

El primer motivo se refiere a aspectos procesales del procedimiento, cita como infringido el art. 217 LEC , cada parte debe aportar las pruebas sobre los hechos que alega, motivo que nos obliga a revisar la prueba practicada en la presente resolución.

Los hechos deben narrarse de forma clara y ordenada, al igual que los documentos que se presenten, medios e instrumentos que se aporten ( art. 399.3 LEC ), cuestión que la Sala revisara, si bien, anticipamos que no consideramos infringido este precepto.

El artículo 400 LEC indica que habrán de aducirse en la demanda cuantos hechos 'resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior'.

El precepto encuentra su excepción en el art. 752 LEC '1. Los procesos a que se refiere este título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

2. La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará el tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este título, a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia.' Estamos ante un procedimiento de Divorcio contencioso, el art. 400 LEC no puede considerarse infringido.



SEGUNDO.- Sobre la pensión de alimentos.

El recurrente reconoce que no solicitó pensión de alimentos en la instancia, entendiendo por tal la contribución necesaria para sufragar las necesidades básicas de alimentación, gastos del hogar, educación y vestido. Pensó que cada parte podía abonar los alimentos y los gastos ordinarios en la semana que compartiese con el menor en su domicilio, y que este gasto quedaría compensado con la pensión compensatoria, desestimada en la sentencia.

En esta instancia, tomando como base las cuentas que presenta la parte contraria, alega que las cargas familiares ascienden a 2.286 euros al mes, sin contar el IBI de la vivienda familiar. Con estas cifras alega que los niños necesitan del orden de cuatrocientos euros de pensión de alimentos, siendo esta una cuestión de orden público.

En el fundamento anterior ya hemos dicho que en los procedimientos de divorcio se pueden alegar hechos nuevos en cualquier fase del procedimiento, debiendo asegurar que son objeto de debate y que la parte contaria no queda en indefensión.

La pensión de alimentos es uno de los temas que introduce la parte actora en su escrito de demanda aunque no de la forma que ahora se plantea en el recurso de apelación. La parte demandada ha tenido la oportunidad a lo largo del procedimiento de proponer prueba para acreditar la capacidad económica de los progenitores y las necesidades de los menores. Existiendo dos menores fruto del matrimonio, los progenitores deben resolver la guarda y custodia (en este caso compartida), los alimentos, la educación de los menores, y la vivienda como circunstancias básicas a tener en cuenta. Consideramos que no es exactamente un hecho nuevo y que la Sra. Mónica no queda en indefensión.

Para la fijación de la pensión de alimentos deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro.

En orden a las necesidades el C. Civil establece en el art. 142 que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

En nuestro caso la sentencia de instancia establece para los menores un régimen de guarda y custodia compartida y, como consecuencia, que cada uno de los progenitores aporte los alimentos necesarios durante la semana que los menores permanezcan en su domicilio, entendiendo por alimentos las necesidades más básicas, comida, vestido, ocio, y educación.

Cada uno de los progenitores tiene sus propios ingresos, ambos tienen capacidad suficiente para aportar a los niños las necesidades básicas. Sería conveniente que se pusiesen de acuerdo para crear un fondo que cubriese aquellos gastos que deben abonar por mitad como todo lo derivado de la educación.

Los gastos extraordinarios deberán abonarse por mitad.

El recurrente pretende incluir en este concepto las cargas hipotecarias. Los gastos derivados de la vivienda familiar, incluida la hipoteca, no pueden considerarse cargas familiares.



TERCERO.- Pensión Compensatoria.

a)Cuestión procesal, infracción del art. 770.2.d) LEC .

La sentencia de instancia sostiene que no se interpuso demanda reconvencional, por lo que no puede ser objeto de debate.

Nos remitimos a lo que ya hemos expresado en el fundamento jurídico primero al respecto.

La STS de 10 de septiembre de 2.012 establece como doctrina que no es necesario reconvenir si la parte demandante solicita expresamente que se deniegue la pensión, y la parte demandada, sin formular reconvención, solicita en la contestación a la demanda que se conceda dicha medida.

Esa misma Audiencia en sentencia 8 de marzo de 2.013 indica: '-no es necesaria la reconvención cuando el actor ha introducido la cuestión como objeto de debate, solicitando la no concesión de pensión a la parte contraria; y b) que cuando al parte demandada solicita pensión compensatoria y no formula correctamente esa petición vía demanda reconvenional, estamos ante un defecto subsanable y que, por tanto, el juez debe conceder un plazo para su subsanación'. En la misma línea SAP Álava de 2 de mayo de 2.017 .

En la misma línea SAP Álava de 2 de mayo de 2.017 , '- una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria - aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición- y si además, la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor, -.'.

b)Infracción de los art. 97 CC . Otorgamiento pensión compensatoria.

El recurrente alega que sus ingresos son inferiores a los de la Sra. Mónica , han descendido en los últimos años consecuencia de la crisis económica, admite que dispone de una renta mensual de unos ochocientos once euros, mientras que su esposa supera los cuatro mil euros mensuales, por lo que le corresponde una pensión compensatoria.

La sentencia niega el desequilibrio económico, analiza con detalle la documentación aportada para concluir que D. Marcos es titular de un grupo de sociedades, SINNTEL TELECOM SL es propietaria, y a la vez acreedora de RECUPERACIÓN Y GESTIÓN DE DEUDAS INTERNACIONAL SL, siendo el recurrente acreedor de la sociedad que utiliza para explotar su actividad profesional, la que le retribuye su salario.

Existen indicios de que Recuperación y Gestión de Deudas Internacional SL ha recibido activos de SINNTEL TELECOM SL después de desaparecer en el año 2.008. Añade que no se ha presentado en el procedimiento toda la documentación requerida.

La Sala corrobora estas apreciaciones, añadimos que el Sr. Marcos es propietario de varios inmuebles, una casa en Miranda de Ebro, otra en Torredembarra (Tarragona), y otra en Aretxabaleta. Dispone de un vehículo de alta gama que, según dice, continua pagando.

Aunque de la documentación aportada se deduce que sus ingresos son menores a los de su esposa, ha de tenerse en cuenta que es autónomo y dispone de dos sociedades para manejar sus ingresos, la diferencia de ingresos no es suficiente para establecer a su favor pensión compensatoria.

La STS de 18 de marzo de 2.014 indica en relación a esta cuestión '-resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia'.

La STS de 20 de noviembre de 2.013 establece que '-la pensión compensatoria no pretende equilibrar patrimonios, pero sí nivelar el desequilibrio existente, que en el caso es manifiesto, pues el alto poder adquisitivo del esposo permitió un elevado nivel de vida durante el matrimonio, pero no consta que vaya a beneficiar a la esposa tras el divorcio, de modo que no procede en revisión casacional dejar sin efecto la pensión vitalicia dado que la situación de desequilibrio es patente, y se va a perpetuar mientras la menor se mantenga al cuidado de la madre y para cuando se independice económicamente ésta habrá alcanzado una edad elevada, que le impedirá estabilizar sus expectativas profesionales, -'.

En suma, la Sala considera que no existe desequilibrio, cada uno de los cónyuges tiene su propio medio de vida, las empresas del Sr. Marcos pasan por una situación especial, sin embargo, como consecuencia de la crisis, su actividad económica no es precaria como pretende acreditar.



CUARTO.- Atribución de la vivienda familiar. Infracción del art. 96 CC .

Establece el art. 12.4º de la Ley 7/2015 de 30 de junio que, si la guarda y custodia fuera compartida entre los progenitores y el uso de la vivienda no fuera atribuido por periodos alternos a ambos, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior de los hijos. Y añade el apartado quinto la atribución del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, y será susceptible de prórroga, también temporal si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

El precepto debe conjugarse con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que se ha hecho eco esta Sala (por todas SS de 6 de abril de 2.016 ), 'Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.» ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras)'.

La solución adoptada en la sentencia de instancia sigue la doctrina marcada por ésta Audiencia, la madre disfrutará del uso de la vivienda por el periodo de dos años. Disuelta la sociedad de gananciales en la fecha de la sentencia podrá procederse a la liquidación y reparto de los bienes comunes como la vivienda.

El recurso no puede prosperar.



QUINTO.- Costas.

Se abonarán por el recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por Marcos representado por el procurador Javier Area contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 572/2017, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-06-0646-17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.