Sentencia CIVIL Nº 87/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 337/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00087/2018
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13034 41 1 2016 0001632
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000337 /2017-J.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CIUDAD REAL.
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000276 /2016.
Recurrente: UNICAJA BANCO SA. Procuradora: CONCEPCION LOZANO ADAME. Abogado: OSCAR
ACAMPYPELAEZ.
Recurridos: José , Virtudes Procuradora: ESTRELLA JIMENEZ BALTASAR, ESTRELLA JIMENEZ
BALTASAR . Abogado: DIONISIO PEREZ MUÑOZ, DIONISIO PEREZ MUÑOZ
SENTENCIA Nº.: 87/2.018.
PRESIDENTE :
ILMO. SR.
D. Ignacio Escribano Cobo.
MAGISTRADOS :
ILMOS. SRES.
D. Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta.
D. José Mª Tapia Chinchón.
Dª Almudena Buzón Cervantes
En la ciudad de Ciudad Real a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados
al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº276/16
seguido en el Juzgado de referencia.
Interpone el recurso la procuradora Dª Concepción Lozano Adame en nombre y representación de
'Unicaja Banco SA'.

Antecedentes

PRIMERO : El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28/03/2017 en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la procuradora Sra. Jiménez Baltasar en nombre de D. José y Virtudes contra Unicaja Banco SA, se declara nula por abusiva la cláusula Tercera Bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que se denomina 'Tipo de interés variables', suscrito entre las partes el 16 de noviembre de 2006, en la que se manifiesta: 'En ningún caso el tipo de interés nominal aplicable será inferior al 3.50% anual en consecuencia, condeno a la entidad demandada a eliminar dicha estipulación del contrato y a la devolución de las cantidades percibidas a causa de su aplicación desde el mes de noviembre de 2007, cantidad a determinar en fase de ejecución de sentencia sobre la base de las sumas que se hayan abonado durante dicho periodo conforme a la misma y su diferencia con la que se hubiera debido percibir sin la aplicación del suelo, en virtud de la fórmula pactada del Euribor mas 1,15 puntos, con los intereses devengados desde la fecha de cobro de cada una hasta su completo pago, e imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO : Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el DIA DIECINUEVE DE MARZO DE 2.018 , quedando visto para sentencia.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Almudena Buzón Cervantes quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO : Contra la sentencia dictada en primera instancia por la que estimando íntegramente la demanda se declara nula por abusiva la cláusula suelo (tercera bis) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que se denomina 'tipo de interés variable' suscrito entre las partes el 16/11/2006 en la que se manifiesta: 'En ningún caso el tipo de interés nominal aplicable será inferior al 3,50% anual' en consecuencia se condena a la entidad demandada a eliminar dicha estipulación del contrato y a devolver las cantidades percibidas a causa de su aplicación desde el mes de noviembre del año 2007, cantidad a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de las sumas que se hayan abonado durante dicho periodo conforme a la misma y su diferencia con la que se hubiera debido percibir sin la aplicación del suelo en virtud de la fórmula pactada del Euribor más 1,15 puntos, con los intereses devengados desde la fecha de cobro de cada una hasta su complete pago, recurre en apelación la entidad demandada alegando, por un lado, infracción de los Arts. 219 , 252 y 253.2 LEC ya que según el parecer de la recurrente la sentencia recurrida no fija las bases para la determinación de la indemnización a cuyo pago le condena y cuya concreta determinación se difiere para el trámite de ejecución y por otro, error en la valoración de la prueba, pues igualmente según su parecer, la información facilitada por el banco fue más que suficiente para superar el control de trasparencia exigible siendo como son los demandantes consumidores, más aún en este caso en que el préstamo se concedió para refinanciar deudas, por lo que su recurso merece ser estimado.

contenida en la escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca de fecha 05/03/2009 que documenta el contrato celebrado entre la actora y la entidad demandada, condenando a 'Unicaja' a eliminar dicha cláusula y así mismo a abonar a la demandante, según se determine en ejecución de sentencia, la diferencia resultante entre los intereses cobrados y los que deberían haber cobrado en caso de no haberse aplicado la cláusula eliminada desde la fecha de la escritura, recurre en apelación el banco demandado alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba pues a su parecer, de la practicada, se concluye que la cláusula en cuestión supera, no solo el control de inclusión, sino también el de trasparencia al haber recibido la prestaría información suficiente sobre la cláusula cuestionada, en primer lugar del propio banco, en segundo por la entrega de una oferta vinculante y en última instancia por la lectura de la escritura en la notaría, por todo lo cual considera que su recurso merece ser estimado.

Se opone la demandante que interesa la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO: Como primer motivo de recurso alega la entidad recurrente infracción de los Arts. 219 y 253 LEC en alegación, que ya anticipamos, está abocada al fracaso.

La posibilidad de dejar para ejecución de sentencia la liquidación de las cantidades a devolver en los supuestos en que se decreta la nulidad de una clausula suelo viene siendo reconocida por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales y ha sido admitida de facto por el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 20 de abril de 2017 (ROJ: STS 1498/2017 ) y 4 de julio de 2017 (ROJ: STS 2501/2017 ), que casan las sentencias dictadas en apelación y confirman las sentencias dictadas en primera instancia que así lo acordaban, por lo que procede desestimar el recurso de apelación en este extremo máxime porque en la sentencia sí se especifican las bases sobre las que se deberá realizar la liquidación y porque como ya decíamos en nuestra sentencia de 25/01/2017 : 'Por otra parte, el argumento no deja de sorprender cuando en los propios contratos se establece el pacto de liquidación, siendo la propia entidad la que establece la cantidad adeudada, lo que tiene su lógica en la dificultad de las operaciones y la facilidad de cálculo que tiene dicha entidad'.



TERCERO : Por lo demás, invocado también por la recurrente error en la valoración de la prueba que según 'Unicaja' no acredita sino que la cláusula en cuestión supera el control se transparencia exigible tratándose como se trata en este caso de un contrato celebrado con consumidores, protección especial de la que no quedan despojados porque el contrato no tenga por objeto la adquisición de su vivienda habitual y sí la refinanciación de deudas, traemos a colación lo ya razonado con ocasión se análogos argumentos en la ya citada Sentencia de esta Sala de 25/01/2017 [MABC1] : 'Ciertamente no puede negarse la licitud de las cláusulas suelo pero deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato). Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

20. Pues bien sobre esas bases inequívocas, una nueva revisión de lo actuado lleva a esta Sala a idénticas conclusiones que las que contiene la sentencia impugnada.

21. Es evidente que existe un claro, evidente y palmario perjuicio con dicha cláusula para el consumidor, pues la bajada de los tipos de interés en nada le repercuten, todo ello sin que conste información suficiente facilitada al consumidor, pues se encuentra la referencia a la misma insertada dentro de la cláusula destinada a la regulación del interés variable y, en consecuencia, difícilmente identificable, junto con un conjunto de datos referidos al interés de referencia y a sus sustitutivos, como algo secundario, tal y como expone la sentencia impugnada, y sin que conste su carácter esencial dentro del contrato, lo que no se desvanece por el simple hecho de que aparezca resaltada en negrita, que, sin más no modifica, por sí sólo la referida conclusión. Ni tampoco la existencia de oferta, pues no se representa un escenario de situaciones económicas que podrían producirse y que se pusiesen en conocimiento de los ejecutados para que se hiciesen cargo del escenario que estaban asumiendo, siquiera de forma simulada.

22. Y además de no reunir tal transparencia, la cláusula se representa como abusiva habida cuenta, como se dijo, de la condena a un tipo de interés fijo del 3,50% (luego el 4,50%), sin que el consumidor obtenga ventaja por la reiterada bajada de tipos, lo que supone para el consumidor asunción de riesgos por encima de los asumidos por el prestamista, para que quien se trata, en todo caso, de un 'riesgo controlado' (...).

23. A mayor abundamiento debe señalarse que un simple folleto o una comunicación colgada en la oficina bancaria o en internet no pueden suponer nunca información adecuada para clientes, especialmente si se trata de personas sin conocimientos financieros, como ocurre con la mayoría de los clientes bancarios.

Y aun cuando podría pensarse que la redacción de la cláusula es concreta, sencilla, accesible y legible, con posibilidad de comprensión directa, pero lo cierto es que concurren algunos de los parámetros fijados por el Tribunal Supremo tendentes a reforzar la apreciación de la nulidad, como son que no existe contraprestación alguna para el cliente frente al riesgo asumido, y que la cláusula en si se halla en un contexto de otras informaciones o condiciones contractuales exhaustivas que en cualquier caso dificultan su identificación.

24. Tampoco esas exigencias se pueden entender suplidas por la información que pueda ofrecer el notario, pues esta es meramente complementaria y como última garantía y así en el preámbulo de la propia Orden se dice que: A esa adecuada comprensión deberá colaborar el Notario que autorice la escritura de préstamo hipotecario, advirtiendo expresamente al prestatario del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas. Es decir que la intervención del notario no excluye el hecho de que la entidad bancaria tenga el deber de garantizar un correcto nivel de información ni avala el cumplimiento de los controles de incorporación y transparencia'.

Por todo este conjunto de razones, más las que se recogen en la sentencia recurrida que en nada yerra al valorar la prueba practicada, exclusivamente la documental presentada por las partes, el recurso no puede ser estimado.



CUARTO: En orden a las costas de esta alzada, dada la desestimación del recurso, procede imponerlas a la recurrente tal como establece el art. 398.1 de la LEC .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Concepción Lozano Adame en nombre y representación de 'Unicaja Banco SA' contra la sentencia dictada el 28/03/2017 por el Juzgado de Primera Instancia Nº7 de los de Ciudad Real en los Autos Civiles de Juicio Ordinario Nº276/16 y en su consecuencia se confirma íntegramente la misma imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

[MABC1]