Sentencia CIVIL Nº 87/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1407/2016 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0178914
Recurso de Apelación 1407/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 783/2015
APELANTE/DEMANDADA : DOÑA Emilia
PROCURADORA: Doña Blanca Berriatua Horta
APELADO/DEMANDANTE : DON Dimas
PROCURADORA: Doña María Concepción Villaescusa Sanz
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 30 de enero de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 783/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24
de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dª. Emilia , representada por la Procuradora Dª. Blanca Berriatua Horta.
De otra como apelado, Dº. Dimas , representado por la Procuradora Dª. María Concepción Villaescusa
Sanz.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO. - Con fecha 12 de mayo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D. Dimas contra Dª Emilia debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por dichos litigantes sin adoptar medida complementaria definitiva alguna y con los efectos legales inherentes a dicha declaración, producidos por ministerio de la ley, siguientes: 1°) La cesación de la presunción de convivencia conyugal y la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro c6nyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2°) La extinción del régimen económico matrimonial a que estuvieren sometidos los cónyuges, a cuya liquidación podrá procederse, en su caso, por los trámites previstos en los artículos 806 y siguientes de la Ley 1/2000 .

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de las partes litigantes a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Aut6nomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos.

Conocerá del recurso la Sección 22a de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Emilia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Dimas , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de enero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación procesal de Dª. Emilia , demandada en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 12 de mayo de 2.016 , al no adoptarse medidas paternofiliales en relación con los menores de edad Araceli y Jose Luis , hijos comunes de los litigantes, por venir éstos residiendo desde el año 2.004 en Ecuador con sus abuelos maternos.

Suplica de la Sala se atribuya la custodia de los descendientes a los dichos abuelos maternos con los que conviven, estableciéndose sistema de visitas y pensión de alimentos de 600 € mensuales totales, 300 a cargo de cada progenitor, a ingresar en la cuenta que designen los guardadores.



SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con lógica confirmación de la sentencia de instancia, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, al carecer los Juzgados y Tribunales españoles de jurisdicción y competencia para acordar medidas afectantes a menores de edad que no están en España, en este caso en Ecuador, a cuyos órganos jurisdiccionales corresponde la competencia, siendo al caso de aplicación lo dispuesto en el artículo 8 del Reglamento Comunitario (CE) número 2.201/2.003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2.003, relativo a la competencia, reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el anterior Reglamento (CE) 1.347/2.000.

En consecuencia, no es asumible la competencia de los Tribunales españoles, y ello con independencia de que ambos descendientes hayan nacido en el territorio español, toda vez que al demandarse el divorcio por Dº. Dimas , a 24 de julio de 2.015, aquéllos no residían habitualmente en España, pues el antes mencionado artículo 8 del Reglamento Comunitario dispone: 'Los órganos jurisdiccionales de un estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional.' A mayor abundamiento, las peticiones deducidas no hubieran podido obtener favorable acogida aun cuando se quisiera seguir un criterio diverso al expuesto, pues ha de advertirse que la demandada ahora recurrente varía en el escrito de recurso impropiamente la litis una vez definitivamente trabada, yendo contra los propios actos, deduciendo alegaciones y formulando solicitudes no contenidas en el escrito de contestación a la demanda, como con acierto se argumenta de contrario, dado que en la primera instancia lo que interesó fue la atribución de la custodia a la progenitora para que los menores residieran con ella a su retorno de Ecuador (a pesar de que en ningún momento lo ha previsto, como evidencia la presente petición), con abono por parte del padre de una contribución alimenticia de 300 € al mes, a razón de 150 € para cada niño, sin hacer mención alguna a régimen de comunicaciones, inviable en atención a las distancias domiciliarias, ni a custodia de abuelos, que ni son parte en este proceso ni han sido oídos, haciendo además alusión, ahora, a la aplicación del derecho Ecuatoriano.

Reiteramos que en la alzada, en momento en mucho ulterior al de la definitiva traba de la litis, la ha variado Dª. Emilia improcedente e inadecuadamente, yendo contra los propios actos, alterando lo inicialmente alegado, lo que de por sí aboca al fracaso el recurso, pues no puede pretender la revocación de la disentida sobre la base de unos argumentos vertidos en un momento en el que ha precluido la posibilidad de formularlos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 136 y 132 de la L.E.Civil , y con respeto a los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal.

No es dable en modo alguno modificar las pretensiones previamente deducidas, pues precisamente en base a éstas la contraparte tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución se le dejaría en situación de indefensión.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002 , y en relación a proposición de prueba de la parte demandada en segunda instancia indica que: 'Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ),', que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: 'Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'.

La solicitud es además contraria al ámbito y efectos del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 de la misma Ley formal, a cuyo tenor: En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a la apelante al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .



CUARTO.- Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Emilia frente a la sentencia de fecha 12 de mayo de 2.016, recaída en autos de divorcio número 783/2.015 , seguidos contra aquélla por Dº. Dimas ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a la apelante al pago de las costas de la alzada.

Dese legal destino al depósito constituido por la apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1407-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe