Sentencia CIVIL Nº 87/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 949/2016 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20150040617
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 949/2016
Asunto: 601024/2016
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 1940/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MALAGA
Negociado: NR
Apelante: Aureliano
Procurador: MARIA ASUNCION BERMUDEZ CASTRO
Abogado: MARCOS CAMACHO MARTINEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL y Azucena
Procurador: ALEJANDRO IGNACIO SALVADOR TORRES
Abogado: MARIA JIMENEZ FERNANDEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 1940/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 949/2016.
SENTENCIA Nº 87/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Divorcio número 1940/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga,
seguidos a instancia de DON Aureliano , representado en esta alzada por la Procurador de los Tribunales
Doña María Asunción Bermúdez Castro, y asistido del Letrado Don Marcos Camacho Martínez, frente a DOÑA
Azucena , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Ignacio Salvador
Torres y asistida por la Letrada Doña María Jiménez Fernández; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 22 de junio de 2016, en el Juicio de Divorcio N.º 1940/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D. Aureliano contra D/ª Azucena , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes: Primero.- La guarda y custodia de el/los hijo/s menor/es comunes se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

Segundo.- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía del padre con las hijas menores el siguiente: a) El progenitor no custodio podrá tener en su compañía a las hijas menores un fin de semana de cada dos, desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, recogiéndolo y entregándolo en el domicilio habitual.

Igualmente estarán las menores con el padre todos los miércoles desde la salida del colegio a las 20 horas.

El inicio del régimen de visitas será el segundo fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución a cualquiera de las partes. Finalizados los periodos vacacionales corresponderá el primer fin de semana al progenitor que haya disfrutado el primer periodo vacacional anterior. Durante los periodos vacacionales queda interrumpido el régimen de visitas semanal.

b) La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

- Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas - Verano. Meses de julio y agosto, en quincenas alternas.

1) Primer periodo desde las 12 horas del 1 de julio a las 12 horas del 15 de julio, desde las 12 horas del 1 de Agosto a las 12 horas del 15 de agosto.

2) Segundo periodo desde las 12 horas del 15 de julio a las 12 horas del 1 de agosto y desde las 12 horas del 15 de agosto a las 12 horas de 31 de agosto.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre; el segundo periodo será a la inversa. El/los menor/es se recogerán y entregarán en el domicilio habitual del menor.

-Puentes Festivos: Se enlazará al fin de semana con el que coincidan, disfrutándose con el progenitor al que corresponda dicho período.

-Días especiales: En lo que se refiere al cumpleaños de las menores o de los padres, la permanencia de aquél con éstas vendrá determinada por el acuerdo de los comparecientes y, en su defecto se establece lo siguiente: Los días de los santos y cumpleaños de las menores se alternarán para su estancia con cada progenitor.

Los años impares estarán con su madre y los pares con su padre. El progenitor a quien ese año no corresponda la estancia, podrá visitarlas durante dos horas (salvo pacto en contrario, de 17:00 a 19:00 horas).

La celebración del Día del Padre, onomástica, y cumpleaños del padre, las menores, lo pasarán en compañía del padre, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, sí coincidiese con día festivo, en su defecto, desde la salida del centro escolar para poder comer con el padre y esa misma tarde.

De igual forma, el mismo régimen se establece para la celebración del Día de la Madre, onomástica y cumpleaños de la madre, en caso de que estos coincidan con la estancia de las menores con el padre.

Tercero.- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen se atribuye a madre e hijas. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda. El IBI se abonará por mitad entre las partes.

Cuarto .-Previo inventario, el otro progenitor podrá retirar de dicho domicilio los bienes y objetos de uso personal o profesional.

Quinto .- En el término de CINCO DIAS desde que le sea comunicada esta resolución el progenitor a quien no se haya atribuido el uso del domicilio familiar deberá abandonarlo, bajo el apercibimiento de que si así no lo hace será lanzado.

Sexto .- Se fija como pensión alimenticia para la hijas menores la cantidad mensual de 375 euros por hija ( 750 euros en total), que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

Los gastos extraordinarios que generen las menores tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Séptimo.- Se fija como pensión compensatoria a favor de la esposa Dª Azucena y con cargo a D.

Aureliano la cantidad mensual de 200 euros al mes durante 2 años, desde la fecha de esta sentencia, que deberá ingresar el esposo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libre de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, se admitió la prueba documental propuesta por la parte apelante y, al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 24 de enero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante se alza en apelación frente a la Sentencia dictada en la instancia, discrepando en primer lugar del pronunciamiento que acuerda establecer a su cargo y a favor de las dos hijas menores una pensión de alimentos de 750 € mensuales (375 euros por cada hija), alegando error en la apreciación y valoración de la prueba y falta de proporcionalidad entre la pensión establecida y los ingresos del padre, con infracción del artículo 146 CC , estimando que atendiendo a las verdaderas necesidades de las hijas, puede reducirse la pensión a la cantidad de 400 €, debiendo atenderse también a la capacidad económica del alimentante y, de la documental obrante en las actuaciones, se desprende la imposibilidad del mismo de contribuir a los alimentos de las hijas en la cantidad establecida en la sentencia recurrida, habiéndose obviado que el apelante también tiene que subvenir a necesidades tales como alojamiento, alimentación, ropa, transporte etc., sin que en la resolución recurrida se reconozcan los ingresos brutos del mismo, por lo que se desconoce los parámetros seguidos por el juzgador de instancia para determinar las cantidades dinerarias impuestas en la sentencia apelada, sin que de las pruebas practicadas en la instancia se desprenda que el actor tenga ingresos tan elevados que justifiquen tan alta pensión alimenticia, además de la pensión compensatoria establecida. Se aduce que, en concreto, por la parte demandada en la contestación a la demanda se interesó se realizara un informe pericial para acreditar los ingresos reales del actor, sin que el mismo haya sido realizado y, en cuanto a las certificaciones de las empresas, no se solicitó del actor, pero sí se interesó que se librara oficio por parte del juzgado, lo que no se hizo ni fue reclamado por la parte demandada, por lo que no pueden hacerse especulaciones sobre la posible ficción de la crisis empresarial esgrimida por el actor, ni se ha desvirtuado en manera alguna, la documental presentada por el mismo en orden a demostrar su verdadera situación económica, resultando que el apelante percibe 1000 € netos de nómina aproximados, por trabajo por cuenta como ayudante de montaje en la empresa SATYDAL, S.L., con fecha de incorporación 28 de junio de 2016, en la modalidad de contrato por obra o servicio determinado, en contrato celebrado con posterioridad a la celebración de la vista. Se añade que en cuanto a los gastos ordinarios de educación de las hijas, la matriculación escolar es gratuita, los gastos de material escolar, incluido el uniforme de la hija mayor ascienden aproximadamente a 300 € anuales, mientras que los de la hija pequeña, que no usa uniforme, ascienden a 150 € anuales, no existiendo gastos periódicos de las hijas, siendo el gasto de comedor un gasto prescindible. En cuanto a los gastos de renta por alquiler del apelante, al tener que abandonar la vivienda conyugal, en régimen de gananciales, los mismos ascendían a 300 €, no a 600 € como se mantiene de contrario, al compartir gastos de alquiler de la vivienda con su pareja al 50%, más consumos y gastos propios de su alimentación y vestido, habiendo sido todo ello acreditado, sin que se pueda condenar a la actor a destinar tres cuartas partes de la totalidad de sus ingresos en concepto de nóminas como trabajador por cuenta ajena, esto es, 1.000 € mensuales, debiendo satisfacer a dos hijas la cantidad de 750 € mensuales. Se alega igualmente en el recurso que el apelante ha mantenido que tras unos años de prosperidad económica, a partir del año 2014, su actividad laboral se ha reducido considerablemente en su productividad, lo que se ha plasmado en sus ingresos, como reconoce la propia demandada, y resulta notorio tras un exhaustivo estudio de la prolija documentación económica obrante en los autos de los años 2012 a 2016 y, si bien es cierto que hasta la fecha de la firma de convenio regulador en octubre de 2015, que no fue ratificado, el actor vino atendiendo todas las necesidades económicas de la familia sin límite de gasto, ello no procede de los ingresos de su trabajo, sino del ahorro familiar, como se reconoce en el interrogatorio y, a consecuencia de ello, tras firmar el convenio regulador sin asistencia letrada y solo asesorado por el hermano de la demandada, fue consciente en primer lugar de su situación económica no coyuntural, y en segundo lugar, de que el ahorro familiar se había mermado debido a las cantidades que ha estado abonando a la demandada, aproximados a los 1.500 € e incluso superiores a 2.200 € y, como consecuencia de ello, sólo a expensas del cobro de trabajo pendientes, no dispone de fondos suficientes para hacer frente a las responsabilidades futuras comprometidas en el convenio regulador, no ratificado. En cuanto a los saldos bancarios a los que se hace referencia de contrario, los mismos nunca superaron la cantidad de algo más de 20.000 € y, los ahorros, al ritmo que abonaba las cuantías solicitadas por la apelada, simplemente se agotaron, sin que se produzcan nuevos ingresos, más allá de los que provienen de los trabajos pendientes de cobro de facturas impagadas y devolución de cantidades derivadas de garantías, situación que arrastra hasta marzo de 2016 cuando definitivamente clausura su empresa. Añade que hasta dicha fecha, la actividad profesional del actor no ha sido más que una modesta actividad empresarial como autónomo, mediante la firma comercial denominada IRISTEL, en régimen de subcontratación y con varios empleados contratados, variando el número de aquéllos según la carga de trabajo, actividad que venía desarrollando desde el domicilio familiar, sin que por ello estemos ante una economía sumergida y, pese a intentar nuevos proyectos empresariales, como reconoció en el interrogatorio, se vio abocado al cierre, no habiendo resultado probado que de forma consciente y voluntaria hubiera provocado el cierre de su actividad y negocio para evitar el cumplimiento o reducir su contribución a las cargas familiares, como se especula de contrario, discrepando de la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal y asumida por el juzgador a quo, quienes sin previo conocimiento del sector de telecomunicaciones, le niegan virtualidad a la merma de ingresos por descenso de carga del trabajo por considerar que dichos sector es pujante en la actualidad, no debiendo obviarse que la actividad del actor no está encaminada a la venta de terminales móviles o sus accesorios, reparación, contratación de líneas, reparación de terminales, etcétera, sino que ha dirigido su carrera profesional a una actividad concreta, cual es la de instalador de antenas de telefonía móvil, sorprendiendo al apelante que se dude de la veracidad de sus manifestaciones cuando son tan verosímiles como que han transcurrido más de tres años desde que la propia Vodafone comenzó el despliegue de la red 4G en España, habiendo cerrado el trimestre con una cobertura del 94% de la población española con acceso a servicios 4G y Telefónica con una cobertura del 94,3%, Yoigo con poco menos del 80% y Orange con el 82%, lo que demuestra que los ingresos del actor se han reducido exponencialmente. En cuanto al reconocimiento por el actor de ingresos por importe de 5.000 € durante el año 2016, que es recogido en la sentencia apelada, se alega que se ha aportado como documental mediante declaración de IRPF e IVA de 2016, pero debiendo tener en cuenta que la empresa se da de baja en marzo de 2016, y los ingresos provienen de impagos del ejercicio anterior, y en cualquier caso, ni siquiera atendiendo a dichos ingresos, conforme a la Tabla del CGPJ, nunca resultaría una pensión de 750 €, ya que, una vez cesada la actividad de la empresa IRISTEL, los importes reportados consisten en ingresos residuales por vía de cantidades debidas impagadas, no siendo ingresos periódicos. En segundo lugar, se impugna el pronunciamiento que acuerda una pensión compensatoria a favor de la esposa de 200 € mensuales durante dos años, aduciendo error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 97.8 CC , ya que, de la documentación obrante en las actuaciones, relativa a la capacidad económica del apelante, se desprende la imposibilidad de contribuir a una pensión compensatoria por dicho importe, imponiéndose la pensión sin dar razón de los ingresos del recurrente en toda la sentencia, tan sólo se menciona que el mismo reconoce haber recibido unos ingresos de 5000 € brutos durante el primer trimestre correspondiente a trabajos realizados en el año 2015, pero habiendo manifestado que la actividad laboral cesó en el mes de marzo, y habiendo sido contratado en el mes de mayo, cobrando en una empresa diferente unos ingresos netos de 1.000 €, debiendo tenerse en cuenta que la pensión de alimentos ha sido establecida en la cantidad de 750 €, remitiéndose a la argumentación expuesta en cuanto a las circunstancias en las que suscribió el convenio regulador no ratificado judicialmente. Por otra parte, considera el apelante que frente a lo que se dice en la sentencia de instancia de no haber quedado probada que la condición de socia de una mercantil le reporte ingresos a la apelada, por el contrario, quedado probado la hermética opacidad en todo lo referente a la sociedad en la que la misma participa al 50% y, prueba de ello, es que ningún dato es capaz de aportar sobre la mercantil, limitándose a decir que sólo sabe que la lleva su hermano, por lo que se puede concluir que la misma tiene la capacidad de generar ingresos a través de su propia sociedad mercantil y en mayor cuantía incluso que el apelante, habiendo quedado acreditado que la apelada ha trabajado antes del matrimonio, constante matrimonio, incluso teniendo ya a sus hijas, y tan pronto como el recurrente le redujo a 400 euros la pensión de alimentos para las hijas menores, se reinsertó como dependienta en el establecimiento Tiger y, aún siendo cierto que lo hizo con un contrato laboral temporal, la actual situación del recurrente no es mucho más afortunada, debiendo hacer frente a todos los compromisos familiares y personales con contratos laborales precarios, tanto en su temporalidad como en lo salarial, habiendo sido contratado con un contrato para obra o servicio determinado, sin que haya un desequilibrio que compensar, estimando improcedente el establecimiento de la pensión compensatoria.



SEGUNDO.- Se impugna en primer lugar por el demandado el pronunciamiento que acuerda establecer a su cargo y a favor de las dos hijas menores una pensión de alimentos de 750 € mensuales, cuantía con la que no está conforme el apelante que interesa sea reducida a la cantidad de 400 €, estimando que la cantidad establecida no es proporcional ni en cuanto a la capacidad económica del mismo ni en cuanto a las necesidades de las hijas. Cabe recodar que la prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. La cuantía de la pensión de alimentos debe ser proporcional tanto a las necesidades del hijo como a los ingresos del progenitor no custodio, y aún siendo cierto que el progenitor custodio también ha de contribuir al sostenimiento y mantenimiento de los hijos a su cargo, no lo es menos que en dichos supuestos también aporta su trabajo y dedicación por los deberes inherentes a la guarda atribuida.



TERCERO.- Para fundamentar la cuantía establecida en la sentencia apelada se valora, en primer lugar, que las partes suscribieron un convenio regulador el 1 de octubre de 2015 (documento nº 4 del escrito de contestación a la demanda) en el que el padre asumió el pago, en concepto de pensión alimenticia para las hijas, de la cantidad de 500 euros al mes más todos los gastos de educación, así como una pensión compensatoria en favor de la esposa en cuantía de 400 euros mensuales, convenio que no fue ratificado judicialmente por el padre posteriormente, alegando que desde la fecha de la firma había empeorado su situación laboral y económica, sin que por el juzgador de instancia se estime probada dicha alegación, por considerar que, de una parte, resulta poco creíble que firmado el convenio el 1 de octubre, el 2 de diciembre (es decir dos meses después ) el padre ya presentase demanda de divorcio interesando la fijación de unas prestaciones económicas muy distintas de las que había pactado en el convenio, y de otra, por estimar materialmente imposible que, en tan sólo dos meses, cambie radicalmente la situación económica de un profesional de la telefonía móvil (antenista) que tenía una pequeña empresa (interrogatorio) y varios años de experiencia en el sector, más aún en un campo que, como bien sostuvo el Ministerio Fiscal, no es de los afectados por la crisis económica general. En segundo lugar, se argumenta en la instancia que las respuestas del actor en su interrogatorio sobre las razones de dicha crisis empresarial, coincidente con la matrimonial, han sido vagas e imprecisas, pues, tras alegar que había cerrado la empresa, ha reconocido haber seguido cobrando facturas en 2016 por importe de 5.000 euros (interrogatorio), y finalmente, y aunque la propia parte demandada (la esposa) reconoció que sí podría haberse producido una cierta disminución de la actividad de la empresa (interrogatorio), no se descarta que ello tenga algún grado de voluntariedad por parte del actor, dada la coincidencia con la crisis matrimonial, con la finalidad de crear una apariencia de insolvencia que no es real. El recurrente estima incorrectamente valorada la prueba de sus ingresos alegando que con posterioridad a la vista ha sido contratado por cuenta ajena mediante un contrato temporal para obra o servicio determinado, percibiendo ingresos de 1.000 € al mes, y algunos ingresos residuales que puede percibir de la mercantil que fue dada de baja en el mes de marzo de 2016, por facturas pendientes de cobro, considerando desproporcionada la cuantía de la pensión de alimentos establecida a su cargo, aduciendo que el mismo también soporta otros gastos, y entre ellos, el 50% del alquiler de la vivienda en la que reside con su pareja que asciende a 300 € mensuales.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

Esta Sala comparte la valoración probatoria realizada en instancia, existiendo indicios de que el apelante percibe ingresos superiores a los declarados y a los procedentes de su trabajo por cuenta ajena. En primer lugar, constan transferencias a la cuenta corriente común en la que se cargaban los gastos familiares por importes elevados, incluso durante el año 2015 en el que supuestamente se redujeron los ingresos, según se alega por el recurrente. En este sentido, examinando la documental aportada por la parte demandada con la contestación a la demanda como documento número 8, a los folios 133 a 156, resulta de la misma que desde enero de 2013 se realizan traspasos a dicha cuenta y, en concreto, refiriéndonos al año 2015, a los folios 149 y siguientes, podemos contabilizar en concepto de 'TRASPASO GASTOS' o traspaso a la cuenta terminada en 5937, desde el 9 de enero de 2015 a 9 de noviembre de 2015, un importe de 22.865 euros, que dividido entre 11 meses, suponen la cantidad mensual de 2.078,64 euros. Alega el apelante en el recurso que los ingresos que realizó tras la separación de hecho procedían de sus ahorros, pero esta alegación carece de prueba, debiendo presumirse que procedía de los rendimientos de su trabajo, ya que, si observamos las declaraciones de la renta del mismo, resultan muy bajas las cantidades correspondientes a ahorro, así por ejemplo, en el folio 321, en la determinación de la base liquidable del ahorro de la declaración de IRPF de 2014, se hace constar la cantidad de 6,25 €; correspondiendo a la parte que lo alega, la carga de acreditar que las transferencias por elevados importes de más de 2000 € al mes durante el año 2015 procedían de ahorros familiares.

Asimismo constan aportado los movimientos de la cuenta a nombre del apelante abierta igualmente en la entidad BBVA, en la que constan transferencias a la misma por importes importantes, así por ejemplo en concepto de cesión de crédito del cliente con fecha 12 de agosto de 2015 por importe de 16.058,62 €, el mismo concepto con igual fecha de 6.398,70 € (folio 476), y sendas transferencias de fechas 11 de enero y 26 de enero de 2016 por importes respectivos de 3.560,34 € y 2.873,56 € (folio 482), así como transferencias de fecha 17 de febrero de 2016 de Sociedad de Montajes por importe de 3.003,44 euros y de fecha 2 de marzo de 2016 de la mercantil Insyte Instalaciones, S.A., por importe de 3.923,75 €. Dichos datos no casan con los que aparecen en la Declaración de Reconocimiento de Deuda de IVA del primer trimestre de 2016 presentada por el recurrente con fecha 19 de abril de 2016 (folio 556), ni con los que figuran en el IRPF del primer trimestre de 2016 (folio 555 vuelto), lo que abunda en la presunción de opacidad de sus ingresos.

Por otra parte, compartimos con el juzgador de instancia las dudas en cuanto al deterioro de la situación económica del apelante coincidiendo precisamente con la interposición de la demanda de divorcio en diciembre 2015, cuando precisamente en tan sólo nueve días del mes de noviembre constan transferencias por importe de 815 €. A mayor abundamiento, efectivamente valoramos la firma del convenio regulador con fecha 1 de octubre de 2015, en el que el demandado asumía el pago de la pensión de alimentos de 500 €, más la totalidad de los gastos escolares y de comedor de las hijas, durante un período de tres años, transcurrido el cual pasaba a ser al 50%, y una pensión compensatoria a favor de la esposa de 400 €, y aún cuando se alega que no ratificó judicialmente el convenio regulador porque el mismo fue elaborado por el Letrado hermano de la esposa, en la demanda se alegaba que era por los malos resultados de la explotación, pero debemos tener en cuenta que efectivamente consta la baja del apelante en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con efectos de 31 de enero de 2016 (folio 491), pero no consta debidamente acreditado el cese de la actividad empresarial de IRISTEL y, de hecho, se alega que dicho cese se produjo en marzo de 2016, y se reconoce que se siguen cobrando facturas impagadas que aduce son de ejercicios anteriores y, en cualquier caso, la baja en el RETA del apelante se hace coincidir precisamente por la interposición de la demanda de divorcio.

Y es más, el propio demandante reconoce que a la fecha de la demanda abonaba 666,82 €. Asimismo el actor alega y acredita que reside en una vivienda de alquiler por la que paga 600 € mensuales, aportando el correspondiente contrato como documento número 8 de la demanda, al folio 26, aunque alega que abona sólo el 50%, pero en modo alguno lo acredita, ya que el recibo de la renta figura exclusivamente a su nombre, y no se han acreditado los ingresos que perciba su pareja que le permitan afrontar al 50% el abono del alquiler.

Tampoco de las declaraciones trimestrales de IVA y declaraciones de renta del apelante llegamos a las mismas conclusiones que el mismo pretende, además de que, resultan probado los elevados traspasos en el propio año 2015 realizados a la cuenta común, para pago de gastos familiares, según resulta de la documental aportada por la parte demandada, en los términos expuestos. Y así, si examinamos la documental aportada por el recurrente, en la declaración de IRPF de 2012, en el folio 137, constan unos ingresos computables de 70.788,65 € y un rendimiento neto reducido total de las actividades económicas en estimación directa de 21.110,25 €, y una base liquidable del ahorro de 1154,12 € (folio 240). En la declaración de IRPF de 2013, al folio 275, constan unos ingresos de explotación de 78.239,61 € y un rendimiento neto reducido total de las actividades económicas en estimación directa de 33.499,96 €, siendo la base liquidable del ahorro de 5,28 € (folio 278). En la declaración de IRPF de 2014, al folio 116, constan unos ingresos de explotación de 25.221,10 euros, siendo en este caso el rendimiento neto reducido total de las actividades económicas en estimación directa de 9.101,80 € y la base liquidable del ahorro de 6,25 €(folio 300 21), y aun siendo las cifras inferiores, sin embargo, constan traspasos para gastos de importes similares a los de años anteriores, tal y como acontece en 2015. Y en la cuenta de pérdidas y ganancias correspondiente a 2015, al folio 362, en el importe neto de la cifra de negocios figura la cantidad 54.847,62 €.

Por todo ello, no consideramos desproporcionada la pensión de alimentos acordada con relación a la capacidad económica del recurrente, que estimamos muy superior a la declarada, y a los ingresos procedentes de su trabajo por cuenta ajena, además de tratarse de una persona con cualificación profesional y amplia experiencia, que puede obtener ingresos superiores que le permitan afrontar la cuantía establecida, debiendo tenerse en cuenta que el nivel de vida constante matrimonio era elevado, según resulta de las cuentas bancarias aportadas, y que con la cuantía establecida tampoco va a mantenerse un nivel similar. Por otra parte, tampoco estimamos que resulte desproporcionada la cuantía acordada en al instancia a las necesidades de las hijas. El propio apelante reconoce que los gastos escolares y de comedor ascienden a 167,72 €, sin que estimemos que el comedor resulte un gasto superfluo. Por otra parte, la demandada en el correo obrante en las actuaciones remitido al recurrente, anterior al procedimiento, al folio 98, reconocía que las hijas tenían unos gastos escolares de entre 250 y 300 €. Igualmente la demandada, con la documental aportada ha acreditado que los gastos de las hijas son superiores a los que considera el apelante, estimando que tampoco procede estimar el recurso para reducir la cuantía de la pensión de las hijas por considerar que no resulta proporcional a sus necesidades.



CUARTO.- Resta por analizar la controversia planteada en el recurso de apelación relativa a la improcedencia del establecimiento de una pensión compensatoria a cargo del apelante en la cantidad de 200 euros mensuales con el límite temporal de dos años. Regulada en el art. 97 CC , la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Por su parte, la STS de 27 de junio 2011 , consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. La STS de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ) , 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm.

1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

La pensión compensatoria tiene como presupuesto el desequilibrio que «implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge» ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014 , Rec. 2258/2012 , y 2489/2012 ). La «legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia». Esto es, el requisito causal de que «tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'» ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014 , Rec. 2258/2012 , y 2489/2012 ).

En el presente caso, la Sentencia apelada justifica su procedencia, atendiendo a los ingresos del esposo, a la aceptación en el convenio regulador del desequilibrio, a que la esposa carece de ingresos, pues no ha quedado probado que su condición de socia de una sociedad familiar le reporte ingresos y, por tanto, se considera que el divorcio le genera un desequilibrio económico. Igualmente, se tiene en cuenta la duración del matrimonio (15 años) y la edad de la esposa (41 años), estimándose que la esposa puede tener acceso al mercado laboral en un plazo no muy largo. Esta Sala comparte la valoración probatoria realizada en instancia y la procedencia del establecimiento de una pensión compensatoria, en cuantía de 200 € mensuales y con límite temporal de dos años. Además de las anteriores consideraciones en cuanto a los ingresos del apelante, que también constituía un motivo de oposición a la pensión compensatoria, se valora que sólo consta que la esposa haya tenido acceso a un contrato precario de trabajo, ya extinguido, la dedicación de la misma a la familia, así, en su informe de vida laboral, a los folio 94 y ss, resulta que desde la celebración del matrimonio en octubre de 2000 y tras un día de trabajo en la empresa de la que es socia en octubre de 2003 y el percibo de la prestación por desempleo, no es hasta el 6 de octubre de 2008, cuando la menor de las hijas contaba ya con tres años, cuando trabaja en una empresa durante un período total de 47 días, y posteriormente en la sociedad de la que es titular del 9 de marzo de 2009 al 21 de enero de 2010, en que pasó a percibir la prestación por desempleo, y del 14 de junio de 2010 al 30 de noviembre de 2010, percibiendo a continuación subsidio por desempleo, y pasando a trabajar en otra empresa de 24 de junio de 2013 a 3 de agosto de 2013, un total de 32 días y de 30 de octubre de 2015 a 17 de enero de 2016, coincidiendo igualmente con la presentación de la demanda, en la empresa Tiger. Consideramos que ello prueba que al menos en los períodos en los que nacieron las hijas, en concreto hasta que la menor alcanzó tres años, la esposa se dedicó al cuidado de las mismas, y aún reconociendo que haya podido trabajar períodos no extensos durante el matrimonio, incluso después de la separación, el divorcio le ha producido un desequilibrio económico, que justifica el establecimiento de la pensión compensatoria, a lo que no obsta que pueda percibir ingresos, si bien, con un límite temporal razonable de dos años que le permita acceder de forma menos precaria al mercado laboral; habiendo quedado por otra parte probado que no percibe ingresos de la mercantil de la que es socia, como resulta de la documental obrante a los folios 559 y 563 a 565. Dicha situación de desequilibrio queda corroborada por los propios actos del apelante, quien reconoció su procedencia en el convenio regulador que firmó aunque no ratificó judicialmente. Por todo ello, procede igualmente desestimar este motivo de recurso.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Aureliano , frente a la Sentencia de fecha 22 de junio de 2016, del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, en los autos de Divorcio número 1940/2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/