Sentencia CIVIL Nº 87/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 615/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000615/2017
NIG: 3803830120100010428
Resolución:Sentencia 000087/2018
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos hijos extramatr. Nº proc. origen: 0000440/2010-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Mariola ; Abogado: Maria De Los Angeles Diaz Alayon; Procurador: Maria Lina Guadalupe
Cedres
Apelante: Luis Carlos ; Abogado: Maria Jesus Martin Ferrera; Procurador: Maria Candelaria Covadonga
Rodriguez Delgado
SENTENCIA
Rollo nº 615/2017
Autos nº 440-01/2010
Jdo. 1ª Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de procedimiento Modificación de Medidas

n.º 440-01/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos
por Dº Luis Carlos , representado por la Procuradora Dª María Candelaria Covadonga Rodríguez Delgado,
y asistido por la Letrada Dª M.ª Jesús Martín Ferrera, contra Dª Mariola , representada por la Procuradora
Dª M.ª Lina Guadalupe Cedrés, y asistido por la Letrada Dª M.ª de los Ángeles Díaz Alayón siendo parte el
Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma.
Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados al Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nuria Navarro García del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 20 de junio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Candelaria Covadonga Rodríguez Delgado en nombre y representación de D. Luis Carlos , contra Dña. Mariola representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Lina Guadalupe Cedrés, de modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de 8 de octubre de 2010 dictada por este Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos nº 440/2010, manteniendo inalterados los pronunciamientos de la citada resolución.

Y todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas definitivas, se dictó sentencia en instancia por la que se desestimaba la demanda planteada por D. Luis Carlos frente a Dª Mariola , por entender que no había probado el cambio de circunstancias en que fundaba su pretensión.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso por la representación de D. Luis Carlos , reiterando como ya hacía en su demanda, que la pensión de alimentos quedase extinguida o subsidiariamente se redujera en el importe de 50 euros.

Petición a la que se opusieron tanto Dª Salome como el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- -Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea de acceder a extinguir la prestación alimenticia.

Como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 14 Noviembre 2016 , que ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( STS 16 de diciembre de 2014 ). Lo normal sería fijar siempre, en supuestos de esta naturaleza, un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Por lo que respecta a la reducción de la pensión alimenticia motivada por la modificación sustancial de los ingresos del obligado al pago de alimentos, debe demostrarse que esa alteración en su fortuna es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de dictarse la resolución anterior, así que como este Tribunal ha dicho reiteradamente, cuando nos encontramos en un proceso en el que se dilucidan medidas que afectan a menores de edad, cuyo interés es el más necesitado de protección, es el obligado a dar alimentos quien tiene la disponibilidad y facilidad probatoria acerca de los ingresos que percibe por su actividad, por lo que la opacidad y la falta de prueba plena sobre su capacidad económica, sólo a él puede perjudicar.

En el presente supuesto, esta Sala revisadas las pruebas practicadas, discrepa de la valoración que de las mismas se hacen en la sentencia de instancia y que condujeron a denegar la reducción de la pensión de alimentos fijada en la cantidad 150 euros mensuales en la previa sentencia. Y ello dado que, al tiempo de dictar la resolución se encontraba trabajando, como se desprende de su vida laboral, obrante al folio 91, percibiendo unos ingresos que rondaban los 816 euros,-folio 43 de las actuaciones- y en la actualidad cuenta con una renta de inserción de 426 euros. No constan datos ni de ingresos que permitan pagar una pensión de 150 euros mensuales, ni mucho menos signos indiciarios de ocultación de bienes; no existe un solo medio probatorio que nos permita afirmar que está en condiciones de abonar una pensión alimenticia de 150 euros, sin que ello suponga una conculcación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil ,y, en definitiva, no practicada prueba alguna de que pudiera percibir otros ingresos provenientes de la economía sumergida, no podemos determinar a los efectos de esta resolución que se considere probado que puede seguir abonando la misma cantidad en concepto de pensión alimenticia, pues ello supondría vulnerar lo previsto en el artículo 146 del Código Civil , ya que no se ha acreditado que las necesidades de la hija mayor hayan experimentado un incremento respecto de las que tenía cuando se dictó la previa sentencia.

En consecuencia, está plenamente probado que los ingresos del actor apelante se rebajaron en casi el 50% desde la fecha de la anterior sentencia, y, y si bien ha estado desde finales del mismo año del dictado de la resolución judicial en el desempleo no es menos cierto que estuvo dado de alta como autónomo como agente de seguros hasta que a partir del mes de agosto del año 2014, percibe el subsidio de 426 € mensuales, por lo que procederá reducir la cuantía estimándose más ajustada y ponderada al presente caso la suma de 75 euros mensuales.



TERCERO .- Que, al estimarse el recurso de apelación, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Candelaria Covadonga Rodríguez Delgado en nombre y representación de D. Luis Carlos , contra Dña. Mariola representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Lina Guadalupe Cedrés, de modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de 8 de octubre de 2010 dictada por este Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos nº 440/2010, manteniendo inalterados los pronunciamientos de la citada resolución.

Y todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas definitivas, se dictó sentencia en instancia por la que se desestimaba la demanda planteada por D. Luis Carlos frente a Dª Mariola , por entender que no había probado el cambio de circunstancias en que fundaba su pretensión.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso por la representación de D. Luis Carlos , reiterando como ya hacía en su demanda, que la pensión de alimentos quedase extinguida o subsidiariamente se redujera en el importe de 50 euros.

Petición a la que se opusieron tanto Dª Salome como el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- -Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea de acceder a extinguir la prestación alimenticia.

Como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 14 Noviembre 2016 , que ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( STS 16 de diciembre de 2014 ). Lo normal sería fijar siempre, en supuestos de esta naturaleza, un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Por lo que respecta a la reducción de la pensión alimenticia motivada por la modificación sustancial de los ingresos del obligado al pago de alimentos, debe demostrarse que esa alteración en su fortuna es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de dictarse la resolución anterior, así que como este Tribunal ha dicho reiteradamente, cuando nos encontramos en un proceso en el que se dilucidan medidas que afectan a menores de edad, cuyo interés es el más necesitado de protección, es el obligado a dar alimentos quien tiene la disponibilidad y facilidad probatoria acerca de los ingresos que percibe por su actividad, por lo que la opacidad y la falta de prueba plena sobre su capacidad económica, sólo a él puede perjudicar.

En el presente supuesto, esta Sala revisadas las pruebas practicadas, discrepa de la valoración que de las mismas se hacen en la sentencia de instancia y que condujeron a denegar la reducción de la pensión de alimentos fijada en la cantidad 150 euros mensuales en la previa sentencia. Y ello dado que, al tiempo de dictar la resolución se encontraba trabajando, como se desprende de su vida laboral, obrante al folio 91, percibiendo unos ingresos que rondaban los 816 euros,-folio 43 de las actuaciones- y en la actualidad cuenta con una renta de inserción de 426 euros. No constan datos ni de ingresos que permitan pagar una pensión de 150 euros mensuales, ni mucho menos signos indiciarios de ocultación de bienes; no existe un solo medio probatorio que nos permita afirmar que está en condiciones de abonar una pensión alimenticia de 150 euros, sin que ello suponga una conculcación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil ,y, en definitiva, no practicada prueba alguna de que pudiera percibir otros ingresos provenientes de la economía sumergida, no podemos determinar a los efectos de esta resolución que se considere probado que puede seguir abonando la misma cantidad en concepto de pensión alimenticia, pues ello supondría vulnerar lo previsto en el artículo 146 del Código Civil , ya que no se ha acreditado que las necesidades de la hija mayor hayan experimentado un incremento respecto de las que tenía cuando se dictó la previa sentencia.

En consecuencia, está plenamente probado que los ingresos del actor apelante se rebajaron en casi el 50% desde la fecha de la anterior sentencia, y, y si bien ha estado desde finales del mismo año del dictado de la resolución judicial en el desempleo no es menos cierto que estuvo dado de alta como autónomo como agente de seguros hasta que a partir del mes de agosto del año 2014, percibe el subsidio de 426 € mensuales, por lo que procederá reducir la cuantía estimándose más ajustada y ponderada al presente caso la suma de 75 euros mensuales.



TERCERO .- Que, al estimarse el recurso de apelación, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS 1.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Candelaria Covadonga Rodríguez Delgado, en nombre y representación de D. Luis Carlos , contra la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de Modificación de Medidas núm. 440/01/2010, y en su consecuencia,debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido siguiente: - La pensión alimenticia que D, Luis Carlos deberá abonar a favor de su hija menor de edad, ascenderá a la suma de 75 € mensuales, -setenta y cinco euros-,con efectos desde la fecha de esta resolución, que se actualizará en la forma prevista en su día en la previa sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2010 .

2.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.

? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.