Sentencia CIVIL Nº 87/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 278/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 87
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero
Magistrada: Dª. MARIA TERESA SERRA ABARCA
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
En la ciudad de Alicante, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alicante,
de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante OBRAGEST
URBANA S.L. y GESTI ARQUI PROYECTOS Y EDIFICIOS S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha
parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Pascual Giménez Gonsálvez y dirigida
por el Letrado D. Matías Carlos Forníes Abadía, y como apelada la parte demandada BANKINTER, S.A.,
representada por el Procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo con la dirección del Letrado D. Juan
Ramón Calero García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el núm. 2180/2015, se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo, la demanda deducida por la mercantil GESTI ARQUI PROYECTOS Y EDIFICIO, S.L., OBRAGEST URBANA, S.L., representada por la Procuradora D. Pascual Gimenez Gonzalvez frente al BANKINTER, S.A., representada por el Procurador D. Ricardo Molina Sanchez-Herruzo; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 278/2018 , señalándose para votación y fallo el pasado día 20 de febrero de 2019, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA TERESA SERRA ABARCA.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que inició el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado se solicitaba la declaración de nulidad de pleno derecho de dos contratos de productos estructurados denominados 'Bienvenida 2' concertados el 13 de mayo de 2008 y con vencimiento el 21 de mayo de 2013, por importe de 150.000 euros cada uno según las ordenes de compra aportadas como documento n.º 2 y 3 de la demanda; subsidiariamente, que se declare la obligación de indemnizar el banco por daños y perjuicios por el incumplimiento del deber de diligencia, lealtad e información, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil , importe que quedará determinado por el importe depositado minorado en lo obtenido en liquidación, más el pago del cupón corrido percibido por el actor, más el interés legal desde la fecha de la sentencia.

La sentencia desestima la demanda apreciando la existencia de caducidad, siendo recurrida por los actores que solicitan su revocación y sustitución por otra acorde con sus iniciales pretensiones.



SEGUNDO.- La sentencia desestima la demanda al acoger la excepción de caducidad de la acción prevista en el artículo 1.301 del Código Civil por el trascurso del plazo de cuatro años fijando como día inicial el 28 de febrero de 2011 fecha que por las mercantiles actoras se resolvieron anticipadamente los dos contratos suscritos porque desde ese momento fueron conscientes de su error al adquirirlos y de las pérdidas que generó, como así declaró el legal representante de la actora manifestando que por eso vendieron. Excepción que se confirma puesto que los demandantes eran conscientes del engaño al menos desde la venta de los productos por lo que la demanda cuando se presentó el 17 de noviembre de 2015, ya había trascurrido el plazo de 4 años de caducidad.

Ahora bien desestimada por caducidad la acción de nulidad la sentencia no resuelve sobre la pretensión subsidiaria, esto es, la acción ejercitada al amparo del artículo 1.101 del Código Civil que tiene su fundamento esencial en el hecho de que habiendo dado las mercantiles actoras al banco el mandato de adquirir dos certificados Bienvenida 2, por importe nominal de 150.000 euros, cada uno, producto estructurado cancelable emitido por BNP Paribas Arbitraje Issuance BV, vinculado al desenvolvimiento posterior de tres acciones especificados (BBVA -Banco Bilbao Vizcaya-, Telefónica S.A. e Iberdrola S.A. entre el 6 de mayo de 2008 y el 16 de mayo de 2013, fecha que se determinará el importe del reembolso con referencia al comportamiento de estas acciones durante dicho periodo, se ha producido un incumplimiento contractual al ofertarle un producto de alto riesgo sin existir un contrato marco de depósito de valores negociables que habilite a Bankinter operar en cuentas globales en los mercados internacionales con el fin de lucrarse de una inversión a signo contrario y beneficiarse de la asimetría informativa existente entre un inversor no profesional y un profesional de los servicios financieros que goza de información omitida al cliente sobre las tendencias del mercado, que le ha causado perjuicios cuya indemnización reclama en el procedimiento, con base en lo establecido en el art 1.101 del Código Civil , existiendo un nexo causal entre el incumplimiento del banco del deber de información y el perjuicio económico causado.



TERCERO.- La cuestión que en realidad debe dilucidarse en esta segunda instancia es simplemente probatoria, con arreglo a las practicadas en el Juzgado, para determinar si hubo un incumplimiento del deber de información en la orden de compra dada por el cliente al banco para adquirir el producto finalmente contratado. Y examinando dichas pruebas, este Tribunal no puede compartir la pretensión del apelante, pues en la aceptación de la orden de compra se hacía constar además de los distintos escenarios que podrían producirse, se dice expresamente en negrita 'El producto que se contrata es un producto financiero de riesgo elevado, que puede generar beneficios pero también pérdidas.

El cliente manifiesta que es consciente de que, en determinadas circunstancias podría perder hasta el 100% del importe nominal de inversión, siempre dependiendo del precio inicial y final de las subyacentes.' Por lo que ante la claridad del contrato es dudoso que el representante de las empresas demandantes no supiera que no se trataba de un producto garantizado, cuando la entidad bancaria cumplió su obligación de información adecuada tanto por escrito como verbal, como declaró el Director de la oficina Bankinter, del producto adquirido especificándose que era una alternativa de inversión vinculada al comportamiento de las acciones de otras tres entidades, que se especificaban en la orden de compra, tratándose de un bono estructurado sin capital garantizado.

Por lo que en todo caso, una vez identificado el bono contratado, la equivocación, si la hubo, del actor no puede ser imputable a la entidad bancaria pues, aparte de la información personal y por escrito, los términos del mismo han quedado mencionados antes, son de fácil comprensión y no necesitan aclaración alguna, si se tiene en cuenta la experiencia inversora del demandante en otros productos, incluidos los de riesgo que se fundamentan en la evolución de determinadas acciones.

Por último debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo de que el Ordenamiento jurídico niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, debiera haber conocido lo que al contratar ignoraba ( sentencia de 13 de mayo de 2009, rec. 2098/2004 ), supuesto aplicable al caso de autos que admite el administrador de ambas empresas y contratante del producto que no leyó las ordenes de compra.

En suma de las pruebas practicadas evidencian que las mercantiles que demandan conocían que los productos estructurados que contrató constituían operaciones financieras complejas en las que el capital no está garantizado, cuya rentabilidad y duración depende de la diferencia entre la cotización inicial y la final de las acciones, índices bursátiles de determinadas empresas conocidos como subyacentes, lo que comporta una inestabilidad en valoración ampliando el nivel de riesgo que asumen los contratantes de dichos bonos.

En este sentido, de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 (Sala Primera , Pleno) debe entenderse cumplida por la parte demandada la obligación legal de informar a sus clientes de manera clara y transparente sobre los riesgos de las operaciones contratadas, por lo que su conducta no puede ser determinante de la indemnización de los perjuicios reclamada.

En un supuesto similar podemos citar la sentencia de esta Sección n.º 224 de 30 de septiembre de 2015 'siendo una alternativa de inversión vinculada al comportamiento de las acciones de otras dos entidades bancarias, que se especificaban, tratándose de un bono estructurado sin capital garantizado. Además de las características del bono y de su funcionamiento, con análisis de los distintos escenarios posibles, en su primera hoja, en negrita, se hacía constar que el cliente, en caso de producirse determinadas circunstancias descritas posteriormente, 'podría perder hasta el 100% de Importe Nominal de Inversión' (esto último, además, subrayado). Y en la última página, inmediatamente antes de las firmas y en letras mayúsculas, bajo el título de aviso importante sobre el riesgo de la operación, se hacía constar que el producto que se contrata es un producto financiero de riesgo elevado, que puede generar beneficios pero también pérdidas; que el cliente manifiesta que es consciente de que en determinadas circunstancias podría perder hasta un 100% del importe nominal de la emisión, siempre dependiendo de la fijación del precio inicial y final de los subyacentes; reconociendo, además, el cliente haber sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en él es adecuada para su perfil de inversión, declarando que ha leído las condiciones del contrato y entiende los términos y condiciones del producto.

Estas referencias se recogen resumidamente en la sentencia apelada en la que también se expresa que la hoy demandante, según se desprende de la prueba de interrogatorio, no leyó el contrato, limitándose a firmarlo, de donde concluye que nos encontramos en presencia de un error inexcusable (es decir, que no tiene disculpa), de manera que si la misma hubiera empleado la diligencia mínima imprescindible se podía haber dado cuenta de qué era lo que contrataba 'ya que ha quedado acreditado en el juicio que la terminología que figura en el contrato es comprendida por la Sra... (la demandante; el entrecomillado es nuestro)'.



CUARTO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.2 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alicante con fecha 30 de enero de 2018 , en las actuaciones de juicio ordinario núm. 2180/2015 de las que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, aunque por otros fundamentos, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los artículos 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán interponerse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmado y rubricado por los Ilmos. Sres. Magistrados citados.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra.

Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.