Sentencia CIVIL Nº 87/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1178/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 87/2019

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la Ciudad de Almería a 12 de febrero de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1178/18, los autos de Juicio Verbal sobre suspensión de obra nueva, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Berja, seguidos con el nº 269/17, entre partes, de una parte como demandados apelantes D. Víctor y Dª. Sonsoles, representados por el Procurador D. José Manuel Escudero Ríos y dirigidos por el Letrado D. Iñigo Arpón Zufiaur, y de otra, como parte actora apelada, D. Jose Ángel, representado por la Procuradora Dª. María Isabel Leal Calzadilla y dirigido por el Letrado D. Francisco González Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Sr. Juez de Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Berja, se dictó Sentencia con fecha 19 de octubre de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO la demanda interpuesta en nombre y representación de Jose Ángel, y acuerdo la SUSPENSIÓN DE OBRA NUEVA objeto de esta litis, ya ordenada en Auto de 9 de mayo de 2017. Sin especial imposición de costas.'.

TERCERO.-Contra referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación y Fallo el día 12 de febrero de 2019, solicitando en su recurso la parte apelante, se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia, acordando alzar la suspensión de la obra, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante. Por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso se solicitó se dicte sentencia por la que desestimando el recurso confirme la dictada por el Juzgado de Primera Instancia, con expresa condena en costas a la parte apelante.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la acción sumaria de suspensión de obra nueva sustanciada en estos autos, frente a ella interpone la parte demandada recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se acuerde alzar la suspensión de la obra a que se contrae el litigio, articulando su recurso sobre tres motivos, falta de legitimación pasiva del demandado, falta de cumplimiento de los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción ejercitada e inexistencia de perjuicio, los tres sobre la base de que el órgano de instancia yerra en la valoración de la prueba. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia combatida.

Con carácter previo y a fin de centrar adecuadamente las cuestiones objeto del presente recurso, conviene puntualizar que la acción promovida, para que el Tribunal resuelva con carácter sumario la suspensión de una obra nueva, trae causa del interdicto del mismo nombre regulado en la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, se encuentra mencionada en el artículo 250.1.5º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, para señalar que las demandas con tal objeto se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía. En el artículo 441.2 de esta misma Ley se regula la suspensión de la obra tras la presentación de la demanda, eludible mediante caución y con posibilidad de autorizarse la realización de las obras indispensables para conservar lo ya edificado. Como las notas características del interdicto de obra nueva persisten en el actual momento, incluida la no producción de efectos de cosa juzgada de la sentencia ( artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), puede aplicarse a la acción de que se trata idéntica doctrina a la que profusamente se ha ido configurando en torno a la extinta figura interdictal. Se está aquí ante un juicio verbal, configurado como un procedimiento especial sumario, destinado a proteger la propiedad, la posesión o cualquier derecho real, perturbados por efecto de una obra, pudiendo intentarse para impedir una obra nueva o para suspenderla en el estado en que se halle, cuando su construcción pueda perjudicar al titular de un derecho cuyo objeto no pueda sustraerse al daño actual o futuro de la obra, de manera que lo que caracteriza a este interdicto es el de constituir procedimiento destinado exclusivamente a preservar la propiedad, posesión u otro derecho real del actor o actores, al producirse un cambio en el estado presente de las cosas del que se derive lesión o daño para aquellos por efecto de la obra en vía de finalización por los demandados.

Se viene exigiendo en esta clase de procedimientos una serie de requisitos para su éxito que se han venido perfilando por los Tribunales en los siguientes términos: a) que se efectúe una construcción, que puede consistir en una edificación, excavación, elevación de muros, etc, que suponga una alteración en el estado actual de las cosas, b) que dicha obra origine u ocasione algún tipo de molestia o perturbación de la propiedad o posesión del actor, debiendo acreditarse en tal sentido por el mismo - como requisito subjetivo - el dominio o la posesión sobre el terreno afectado por la obra nueva, siendo precisamente el demandado el que haya realizado la operación que suponga el cambio en el estado presente de las cosas y c) que las operaciones que ocasionen un perjuicio no estén terminadas en el momento de plantearse la demanda, cuyo fin es precisamente obtener la suspensión de las obras.

SEGUNDO.-Como bien razona el Juzgador de Instancia, el perjuicio que se trata de evitar con la referida acción sumaria puede proceder tanto de una lesión de un derecho real (vgr. el de propiedad), como de un estado posesorio, bien entendido que en cualquier caso, quien acciona debe aportar elementos probatorios bastantes, demostrativos de la aparente legitimidad de la situación jurídica que se supone lesionada por la obra nueva. Además que, aun siendo tutelable a través de esta clase de acciones la mera posesión, constituye presupuesto total y absolutamente inexcusable para su prosperabilidad que, en relación con el terreno sobre el que se desarrolle la obra controvertida, no exista ningún genero de duda acerca de su pertenencia con carácter exclusivo al actor o bien al demandado, pues no puede sostenerse que exista lesión de derecho ajeno cuando, como cuestión previa, haya de resolverse a quién le corresponde la propiedad del suelo en que se realizan las obras o que resulta afectado por las mismas.

En este sentido la parte demandada rechaza la viabilidad de la presente acción posesoria por tres razones, el dueño la obra no es es el demandado, ademas esta se ha concluido por lo que carece de sentido la suspensión y ningún perjuicio ocasiona al actor. Se alega la falta de legitimación pasiva del demandado, ya que el dueño de la obra es D. Pablo Jesús, aportando documentación justificativa de tal aseveración, licencia de obras, facturas, contrato de arrendamiento y proyecto, todos a nombre del referido. En este punto tiene dicho la jurisprudencia que los requisitos subjetivos están integrados, por la legitimación activa del demandante, que debe ser quien ostente la propiedad, posesión o titularidad del derecho real afectado por la nueva construcción, y la legitimación pasiva del demandado, que será aquél o aquellos que, con responsabilidad propia, realice o mande realizar la operación y obra que suponga un cambio o alteración. La sentencia combatida no lo estima, considera como dueño de la obra al propietario del terreno por tener el poder efectivo sobre esta, opinión que comparte la Sala. Constan acreditados datos objetivos que confirman la apreciación del Jueza quo, destacaremos que el demandado, D. Víctor, y el supuesto dueño de la obra son padre e hijo, la propiedad del terreno sobre el que asienta la obra es del padre demandado, se prueba que durante el transcurso de la misma quien estaba allí dirigiendo y vigilando eran el padre y el hijo indistintamente, sin olvidar que la obra favorece a ambos. Es por lo que consideramos incuestionable que el demandado tiene legitimación pasiva.

TERCERO.-En relación a la terminación de la obra, vemos que el recurrente alude a que el perjuicio ya esta consumado lo que hace estéril la suspensión. Es sumamente ilustrativa la SAP de Murcia de 22-2-2008, que dispone: ' El concepto de obra acabada se conceptúa, con carácter prácticamente unánime en la jurisprudencia menor siguiendo esta segunda línea, en el sentido de considerar que la exigencia de que la obra no se halle 'terminada' para que prospere la acción interdictal, debe entenderse en su aceptación jurídica, que puede no coincidir con su acepción técnica, pues ésta se ampara en la cabal ejecución de los elementos materiales que la configuran, mientras que aquélla atiende siempre a la finalidad de defensa de los intereses del interdictante y, en consecuencia, ha de ponerse en relación con el otro presupuesto objetivo sobre el que descansa la acción, esto es el daño, de modo que cabe considerar la obra terminada cuando la construcción se encuentre en una fase de realización en la que ya no pueda perjudicar o aumentar el perjuicio causado al poseedor perturbado.'. Lo cierto es que cuando se paralizo la obra, según el acta el 10 de mayo de 2017, lo único realizado era el allanamiento de la tierra como se recoge en el documento, y que la actividad debería avanzar, por lo que el perjuicio no solo continuaría sino que podría aumentar, percepción que se acoge en la instancia y de la que se participa en esta alzada. El ultimo de los óbices expresados que impedirían la suspensión acordada seria la falta de perjuicio, tampoco puede tener favorable acogida, el propio demandado destaca el perjuicio producido cuando ofrece otras alternativas para sacar la producción del demandante, circunstancia que la sentencia recalca con precisión. Lo argumentado no resulta afectado por el documento aportado por los recurrentes, sentencia de fecha 3 de noviembre de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja, sobre la resolución del contrato de 1 de septiembre de 2012, por la sencilla razón que no es firme, tal y como acredita la documentación aportada por la contraparte.

Conforme a la doctrina sobre la valoración de la prueba y la revisión en la instancia, no podemos tachar la estimación de arbitraria o poco razonable, al contrario ha valorado el acervo probatorio y ha llegado a una conclusión que no podemos adjetivar de injustificada o inconsistente. En definitiva la Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada en relación a la viabilidad de la reclamación, que se estima probada, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, la parte apelante debe asumir las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2017, por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Berja, en autos de Juicio verbal sobre suspensión de obra nueva de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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