Sentencia CIVIL Nº 87/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 609/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00087/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2018 0004273
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000609 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000284 /2018
Recurrente: MANTENIMIENTO BIOCLIMATICO S.L.
Procurador: RAMON BLANCO GONZALEZ
Abogado: JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO
Recurrido: Agustín
Procurador: ROMAN GUTIERREZ ALONSO
Abogado: JOSE MIGUEL MARTINEZ FERRANDEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 609/18
En OVIEDO, a cinco de Marzo de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº87/19
En el Rollo de apelación núm. 609/18 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que
con el número 284/18, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº8 de Oviedo, siendo
apelante MANTENIMIENTO BIOCLIMATICO S.L., demandado en primera instancia, representado/a por el/
la Procurador/a Sr./a Blanco González y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Álvarez de Linera Prado; y como
parte apelada DON Agustín , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./
a Gutiérrez Alonso y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Martínez Ferrandez; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./
a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 29-10-18 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimado parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Román Gutiérrez Alonso, en nombre y representación de Agustín , frente a Mantenimiento Bioclimático S.L., debo condenar a la demandada al pago de 23.048,26 euros, con intereses desde la petición monitoria, sin particular imposición de costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandado, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26-02- 19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al laxo amparo de los artículos 1.091 , 1.124 y 1256 del Cc . razonando que, a falta de presupuesto aceptado, la obra debía liquidarse conforme a la valoración del perito designado judicialmente, al igual que sus defectos, todo lo cual arrojaba un saldo a favor del contratista de 23.048,26 €.

Interpone recurso el dueño de la obra por error en la valoración de la prueba con vulneración de los artículo 326 y 348 de la LEC , así como del artículo 88.2 de la ley del Impuesto sobre el Valor Añadido , alegando en síntesis que la sentencia no había computado la cantidad anticipada por importe de 6.050 €, ni tampoco descontado el importe real de las reparaciones pues no contemplaba como tal la factura girada por el fabricante de la escalera, amén de repercutirle un IVA sin exigir el giro de la factura correspondiente.



SEGUNDO.- Es claro que nos encontramos ante un arrendamiento de obra o contrato de empresa en el que uno de sus elementos esenciales, el precio, no fue fijado de antemano de modo que, desde una perspectiva estrictamente civil, su determinación no puede quedar como es lógico al arbitrio de uno solo de los contratantes por proscripción del artículo 1.273 del Cc., o incluso del artículo 1.449 que podría ser aplicable por analogía dada la indudable similitud que en ciertos aspectos guarda el negocio jurídico aquí estudiado con el de la compraventa ; ello no obstante, teniendo en cuenta en que en este tipo contractual la sanción de nulidad que normalmente comportaría la indeterminación citada necesariamente supondría un enriquecimiento injusto para uno de los litigantes, la jurisprudencia, bien apoyándose en lo dispuesto los artículos 1.594 y 1.595 del Cc ., bien acudiendo por analogía a la regulación del mandato, ha venido admitiendo la posibilidad de la determinación judicial posterior y baste citar a este respecto las sentencias del T.S. de 7 de Octubre de 1.964 de 31 de Mayo de 1.983 , 26 de Marzo y 12 de Junio de 1.984 , y las de 16 de Enero y 21 de Octubre de 1.985 .

El T.S. tiene igualmente señalado en sus sentencias de 15 de Marzo y 3 de Octubre de 1.979 y de 13 de Mayo de 1.985 que ' Dentro del ámbito del contrato de obra y en la hipótesis de ejecución parcialmente no acomodada a la lex artis o pericia profesional requerida, tal imperfección o cumplimiento defectuoso ...

provocará la condigna responsabilidad del contratista ante el comitente por cumplimiento irregular o inexacto de la obligación, con derecho al consiguiente resarcimiento, que se traducirá bien en la reparación específica o in natura si así se postula, a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista, bien en el cumplimiento por equivalencia por reducción en el precio( extremo este que reiteran las de 10 de marzo y 20 de diciembre de 2.004 y la de 10 de octubre de 2.005, indicando expresamente que no es necesario haber dado al contratista la oportunidad de corregir el vicio por sus propios medios), siempre, claro está, que los vicios de la obra no alcancen tal grado de imperfección que por hacerla impropia para satisfacer el interés del comitente permita la utilización de las acciones del artículo 1.124 del Cc .' Por contra cabe también señalar que, cuando las imperfecciones de la obra pueden ser resarcidas con una parte del precio pendiente, el comitente no está autorizado para retener el resto de su prestación, ni tampoco cabe que se postule sin ninguna condición la absolución de la demanda con la consecuencia que la cosa juzgada material con lleva en orden a hacer inviable cualquier ulterior reclamación del contratista.

( sentencias del T.S. de 24 de Octubre de 1.986 y de 13 de Abril de 1.989 ) En el supuesto enjuiciado el contratista se aquieta a la sentencia de instancia y ello nos eximirá de examinar la controversia que las partes mantenían sobre la extensión de los trabajos realmente realizados, en particular si la obra comprendía la ejecución del hueco de la escalera de la nave que la demandada tiene en Meres y otros que habrían sido realizados por administración; en consecuencia, al igual que el Juez a quo, partiremos del informe pericial sobre lo ejecutado y su valor, con la única corrección que exige la aceptación en el trámite de conclusiones evacuado por la demandada y ahora apelante de la cantidad facturada por la obra realizada en Cangas de Narcea, que la demandante cifró en 3.450 €, más el IVA y el perito tasaba en 3.345,03 €, más el impuesto.

Del mismo modo tomaremos como referencia la cantidad señalada en la sentencia de instancia para la obra ejecutada en Salinas, a la vista del mayor valor de la pintura sobre lo tasado por el perito; es decir este trabajo alcanza cifra de 4600 € como base imponible sobre la que debe aplicarse el IVA Y por último anticiparemos nuestra conformidad con la repercusión del IVA sobre el principal, abstracción hecha de que las partes tengan que anular las facturas ya emitidas y girar otras de conformidad con los importes aquí establecidos; ello es así porque la parte actora no es libre de repercutir o no el impuesto, cuanto más que la cantidad anticipada de 6.050 € también incluía la cuota tributaria correspondiente.



TERCERO.- Centrándonos por ello en los defectos y su coste de reparación, la apelante cuestiona que no se hubiera deducido el importe de la factura nº 65 expedida el 6 de julio de 2017 por Metalistería y Construcciones en Acero S.L. que aportó junto con su contestación a la demanda, pero lo cierto es que la partida de mayor valor contemplada en dicha factura es la que corresponde a la fabricación de la escalera, que es trabajo encomendado a tercero por el que ninguna responsabilidad sería exigible al contratista.

Cuestión distinta es la irregular escuadría del hueco de escalera, que sí sería defecto imputable a quien replanteó y ejecutó los tabiques que lo delimitan, y provocó que el último escalón no remate correctamente contra el suelo de planta alta y la barandilla anclada en el lateral de la pared describa una trayectoria ligeramente tangente a la vertical de los peldaños.

De hecho el único incremento que pudiera relacionarse con la falta de escuadra del hueco de la escalera es el que se describe en dicha factura bajo la rúbrica de 'Desplazar escalera y mover peldaños' que se incluye junto con otros trabajos por importe global de 396 €, más IVA.

Acierta por tanto la sentencia de instancia cuando descarta la deducción íntegra de una factura que remunera principalmente la obra ejecutada por un tercero; ahondando en este particular constatamos que el documento en cuestión no desglosa el coste concreto de la partida de obra que entendemos relacionados con el vicio constructivo achacado al apelado, de modo que, a falta de datos más precisos, no cabría más solución que distribuirla proporcionalmente al número de trabajos facturados en conjunto.

La factura siguiente contempla el importe de la pieza fabricada para remate de la escalera por importe bruto de 447 €, de modo que las cantidades ya abonadas por el dueño al constructor de la escalera para corregir parcialmente el descuadre del hueco alcanzan 660,66 €., impuestos incluidos.

Es verdad que esa intervención no llegó a subsanar por completo el problema, razón por la que el perito indicó en el acto del juicio que podría realizarse una actuación adicional que, a lo sumo, supondría mil euros más a lo ya indicado en su informe.

La solución acogida en la sentencia de instancia toma acertadamente en consideración dicha aclaración, sin sumar ese importe al de los materiales y trabajos a que acabamos de referirnos; ello es así porque el perito reconoció en ese mismo trámite de aclaraciones que tampoco había valorado como ejecutado el hueco de escalera, de modo que, de ser así, el importe de la obra realizada por el apelado también tendría que ser mayor y por tanto, en el mejor de los casos para la apelante, lo uno compensaría lo otro.

En definitiva, la obra ejecutada por el apelado alcanzó un valor inicial de 23.135,76 € (3450 + 4600 + 15.085,76 €), sobre la que se aplica el IVA al 21 % para un total de 27.994,27 €.

De esa cifra debe deducirse la cantidad anticipada de 6.050 € y los 1.800 € correspondientes a los trabajos de remate y subsanación de defectos para un saldo final de 20.144,27 €.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por MANTENIMIENTO BIOCLIMÁTICO S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo en los autos de que este Rollo dimana condenamos a dicha apelante al pago de VEINTE MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO EUROS con VEINTISIETE CÉNTIMOS (20.144,27 €.), que devengarán el interés previsto en dicha sentencia; no se hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas con el recurso.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/