Sentencia CIVIL Nº 87/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 110/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00087/2019
Modelo: N10250
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico:
Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06063 41 1 2017 0000057
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000110 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de HERRERA DEL DUQUE
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000051 /2017
Recurrente: Eufrasia
Procurador: MARIA CONSOLACION GIL MUÑOZ
Abogado: JOSE LUIS MATEOS IBAÑEZ
Recurrido: ARBOREGUI GREEN S.L., ARBOREGUI GREEN, S.L.
Procurador: ROSAURA SIERRA SANCHEZ, ROSAURA SIERRA SANCHEZ
Abogado: FRANCISCO AYUSO LOPEZ, FRANCISCO AYUSO LOPEZ
SENTENCIA Núm.87/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
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Recurso Civil núm. 110/2019

Juicio Ordinario núm. 51/2017
Juzgado de Primera Instancia de Herrera del Duque
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En la ciudad de Mérida a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Juicio Ordinario número 51/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de
Herrera del Duque, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 110/2019, en el que aparecen, como
parte apelante DOÑA Eufrasia , que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña
María Consolación Gil Muñoz y asistida por el letrado don José Luis Mateos Ibáñez y como parte apelada
ARBOREGUI GREEN, SL, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Rosaura
Sierra Sánchez y defendida por el letrado don Joaquín Jesús Márquez de Prado Navas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Herrera del Duque en los autos de Juicio Ordinario núm. 51/2017 se dictó sentencia el día dieciocho de octubre de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'ACUERDO: estimar la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosaura Sierra Sánchez en nombre y representación de ARBOREGUI GREEN S.L. contra Dª Eufrasia representada por Procuradora de los Tribunales Dª Consolación Gil Muñoz, declarando la inexistencia de servidumbre de paso sobre la finca de la parte actora inscrita en el Registro de la Propiedad de Herrera del Duque, al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , Inscripción NUM003 , Finca nº NUM004 y en favor de la finca de la parte demandada inscrita en el Registro de la Propiedad de Herrera del Duque, al Tomo NUM005 , Libro NUM006 , Folio NUM007 , Inscripción NUM008 , Finca nº NUM009 , por lo que esta última no tiene ningún derecho de paso sobre la primera, y por tanto, ha de abstenerse de pasar a través de la finca de la parte actora ya descrita.

La presente resolución se dicta con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DOÑA Eufrasia .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, y recibidos los autos el día cinco de abril de dos mil diecinueve, se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día ocho de mayo pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- ARBOREGUI GREEN, SL formuló demanda en el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de paso frente a doña Eufrasia . En esencia, alegó ser propietaria de la finca rústica sita al terreno llamado Mesas de las Quebradas, inscrita en el Registro de la Propiedad de Herrera del Duque, al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , Inscripción NUM003 , Finca nº NUM004 , que fue adquirida por la actora en virtud de escritura de aportación al capital de la mercantil de 5 de abril de 2013, libre de cargas y gravámenes.

Indica que la demandada doña Eufrasia es propietaria de una finca rústica que linda con la de la parte actora, sita al terreno denominado Las Tejuelas, inscrita en el Registro de la Propiedad de Herrera del Duque, al Tomo NUM005 , Libro NUM006 , Folio NUM007 , Inscripción NUM008 , Finca nº NUM009 , que fue adquirida por la parte demandada en virtud de escritura de compra de 20 de febrero de 1991. Que dicha finca encuentra su origen en una finca matriz, diferente a la de la parte actora, que se dividió en cuatro fincas, y que dicha finca matriz tenía acceso directo por el anterior CAMINO000 , carretera NUM010 , siendo que la demandada adquirió su finca cuando la matriz se dividió constituyendo una de las partes en las que se segregó.

Que al adquirir la demandante su finca constaba que en diagonal atravesaba la finca un camino público catalogado por el Ayuntamiento de Talarrubias, pero que al considerar que no lo era, interesó la desafectación al Ayuntamiento, que así la acordó por resolución del Pleno del Ayuntamiento de Talarrubias de 10 de junio de 2014, pasando el camino de público a privado.

Que a pesar de ello, y de tener acceso por otros lugares correspondientes a la finca matriz, una vez que la actora en este proceso valló su finca con la correspondiente autorización, la parte demandada quería seguir pasando por la finca, presentando un procedimiento sumario de tutela judicial de la posesión seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Herrera del Duque bajo los autos 370/2015, finalizado por sentencia de 16 de enero de 2017 por la que se obligaba a la parte actora a la apertura del camino NUM011 .

La demandada se opuso a la demanda, interesando su desestimación e interesando, sin haber formulado reconvención, que se declare el derecho de la parte demandada a usar el camino núm. NUM011 hasta su finca.

En su escrito, señala que la finca de la demandada procede de una finca matriz llamada DIRECCION000 , que siempre tuvo salida al CAMINO000 , y por tanto, a la carretera NUM010 . Que se dividió en cuatro fincas, de las cuales, dos colindan con la carretera, y la tercera con las dos anteriores, siendo que la cuarta, la de la demandada, requeriría pasar por las tres anteriores.

Que en 1995, el camino que usa para acceder a la finca a través de la finca de la demandante, fue incluido como camino público por la Junta de Extremadura, y que ante el Ayuntamiento se presentaron diversas alegaciones señalando que dicho camino era privado pero que se había venido usando más de 100 años, y que en el juicio verbal 370/2015 ya se acreditó la imposibilidad de acceso de la demandada por otros caminos.

Reconoce que el expediente administrativo terminó reconociendo que el camino era de titularidad privada.

Manifestó que es el camino que ha utilizado tradicionalmente la finca, como acredita el informe pericial que aporta, y que el otro camino de su finca está en peor conservación y tiene salida diferente.

En la sentencia dictada en la instancia estima íntegramente la demanda reseñando que la servidumbre de paso es discontinua y aparente, de modo que sólo puede adquirirse por título o por sentencia, no por prescripción. Como consta que la finca de la actora está libre de cargas y que no existe título de la servidumbre, se estima la pretensión.



SEGUNDO.- En el recurso de apelación interpuesto por doña Eufrasia se solicita la revocación de la sentencia de instancia con la desestimación de la demanda interesando de nuevo la declaración del derecho de paso sobre el camino en litigio.

Se alega en resumen la imposibilidad de acceder a un lugar público, carretera NUM010 desde su finca.

Reseña que la finca matriz de la que procede la recurrente siempre ha tenido salida al ' CAMINO000 ' y por tanto a la carretera NUM010 y que para salir a la carretera tendría que pasar por las otras tres fincas en las que se dividió la matriz en su día. Reitera sus argumentos de la contestación a la demanda respecto a la descatalogación del camino y las alegaciones de las fincas colindantes. Considera que el Ayuntamiento de Talarrubias estimó las alegaciones de la recurrente y otras personas en relación con el expediente incoado para la descatalogación del camino público NUM011 . Ese camino ha sido siempre el principal camino de acceso, primero porque la salida a la carretera desde este itinerario esta mejor conservada, mucho más ancha y con mayor visibilidad en ambos sentidos pudiendo incorporarse al mismo desde ambos sentidos de la carretera. Considera que la actora va en contra de sus propios actos en cuanto que era conocedora de las alegaciones de la recurrente ante el Ayuntamiento. Invoca el artículo 564 del Código Civil , reiterando que ese camino ha sido la única salida de la finca de la recurrente y la mala fe de la demandante.



TERCERO.- El recurso se desestima.

En primer lugar, indicar que la sentencia de 16 de enero de 2017 dictada en el proceso de tutela sumaria de la posesión (antiguos interdictos de retener y recobrar la posesión) que con el número 370/2015 se siguió en el Juzgado de Primera Instancia de Herrera del Duque no tiene eficacia de cosa juzgada, conforme al artículo 447 núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es lógico. Es un proceso sumario de cognición y prueba limitadas que tiene como objeto la protección posesoria como situación de hecho.

Recordar también la presunción general de que el dominio se presume libre y quien alegue la existencia de una limitación ha de probarla, de modo que la carga de la prueba de la existencia de la servidumbre corresponde, conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a quien invoca la limitación del dominio.

La servidumbre de paso prevista como servidumbre legal en los artículos 564 y siguientes del Código Civil ('iter ad sepulcrum' de los antiguos romanos) es discontinua y aparente, si hay carril o senda, conforme al artículo 532 del Código Civil , de modo que sólo puede adquirirse por título o sentencia firme, de conformidad con los artículos 539 y 540 del Código Civil . Cualquier referencia a que el paso que se solicita era el utilizado habitualmente desde hace generaciones decae, al no existir en nuestro Código Civil la prescripción inmemorial que sí existía en Las Partidas.

Todas las referencias al expediente administrativo que se siguió para la descatalogación del camino público NUM011 y a los principios de que nadie puede ir contra sus propios actos y la buena fe huelgan.

Cualesquiera que fueran las alegaciones en el expediente administrativo de quienes en él intervinieron, incluidas las partes en este proceso, no tenían otro objeto que determinar si el camino era público o privado, pero no el reconocimiento de un derecho real limitado de servidumbre. El expediente administrativo no es título a estos efectos.

Y todas las referencias al paso durante décadas por el camino que se reivindica tampoco pueden ser estimadas. Nuestro derecho no admite la adquisición del derecho de servidumbre de paso por prescripción inmemorial, que es lo que en realidad se postula, aunque no se diga. Al respecto podrían ser muy interesantes las apreciaciones del perito ingeniero de montes don Horacio donde se señala que la DIRECCION000 ' ha tenido dos accesos transitables a la carretera y que se han utilizado indistintamente, siendo más utilizado el que denomina itinerario 1 que, por cierto, no aparece en la cartografía hasta el año 1997, por su mejor conservación y que los dos caminos han sido utilizados por los habitantes de las fincas matriz y colindantes.

Pero, como se ha dicho, el uso prolongado en el tiempo no es título constitutivo de la servidumbre.

Si lo que pretendía la parte demandada era obtener la salida a la carretera por la heredad de la actora al estar su finca enclavada, acudiendo al derecho que le concede el artículo 564 del Código Civil , debió reconvenir en debida forma y no solicitar en la contestación a la demanda y en este recurso la obtención de una sentencia declarativa de su derecho de paso, algo que no es posible sin ejercitar la correspondiente acción.

Por todo ello, el procedente desestimar el recurso interpuesto.



CUARTO.- Por la desestimación del recurso, es procedente imponer las costas a la parte recurrente por aplicación del artículo 398 de la Ley Procesal Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Eufrasia , que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña María Consolación Gil Muñoz y en el que ha sido parte apelada ARBOREGUI GREEN, SL , representada en esta alzada por la procuradora doña Rosaura Sierra Sánchez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Herrera del Duque en los autos de Juicio Ordinario núm. 51/2017 el día dieciocho de octubre de dos mil dieciocho, sentencia que CONFIRMAMOS .

Se imponen las costas de esta alzada a la recurrente.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-