Sentencia CIVIL Nº 87/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 506/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00087/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2017 0001035
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000506 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CACERES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000166 /2017
Recurrente: BANCO CEISS ( GRUPO UNICAJA)
Procurador: ENRIQUE JUAN MAYORDOMO GUTIERREZ
Abogado: CARLOS ALBERTO MONTERO JUANES
Recurrido: Vicente
Procurador: CARLOS MURILLO JIMENEZ
Abogado: EVA MARIA GARCIA ALEGRE
S E N T E N C I A NÚM.- 87/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 506/2018 =

Autos núm.- 166/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a ocho de Febrero de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 166/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres,
siendo parte apelante-impugnado, el demandado BANCO CEISS , representado en la instancia y en esta
alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Mayordomo Gutiérrez , y defendido por el Letrado Sr. Montero
Juanes , y como parte apelada-impugnante, el demandante, DON Vicente , representado en la instancia
y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Murillo Jiménez , y defendido por la Letrada
Sra. García Alegre.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres, en los Autos núm.- 166/2017, con fecha 27 de Febrero de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. CARLOS MURILLO JIMÉNEZ en nombre y representación de D. Vicente , contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas de fecha 10 de agosto de 2009, y de su posterior canje por bonos convertibles, ordenándose la restitución recíproca de las cantidades entregadas como consecuencia del mismo y así, CONDENO a la demandada abonar a la actora la cantidad de 12.000 euros en concepto de principal, más intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha de adquisición de las obligaciones subordinadas, y gastos de la contratación, deduciendo de dicho importe las cantidades percibidas por la actora en concepto de rendimientos de la obligaciones o bonos, liquidación que se practicará, en su caso, en ejecución de sentencia, y todo ello con imposición de costas a la parte demandada...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 7 de Febrero de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art.

465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora ejercita acción de nulidad absoluta o subsidiariamente de anulabilidad, y en última instancia de resolución contractual, de los contratos que sustentan la inversión en obligaciones subordinadas de fecha 10 de agosto del 2009, contratación que supuso la adquisición de 12 títulos de Obligaciones de Caja Duero emisión del 2009. Alega la demandante que la entidad financiera demandada -BANCO CEISS- no le informó adecuadamente de las características y riesgos del producto, vulnerando así toda la normativa sobre transparencia de la información a clientes minoristas, habiéndose procedido a la contratación en la creencia de que lo contratado era un producto sin riesgo, seguro y con disponibilidad del capital. Termina interesando que, como consecuencia de la declaración de nulidad o resolución contractual, se le restituya el importe del principal invertido 12.000€, más gastos y los intereses legales devengados por dicha suma hasta la fecha de contratación, de los que habrán de detraerse los rendimientos percibidos por la parte actora.

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda formulada, declarando 'la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas de fecha 10 de agosto de 2009, y de su posterior canje por bonos convertibles, ordenándose la restitución recíproca de las cantidades entregadas como consecuencia del mismo y así, CONDENO a la demandada abonar a la actora la cantidad de 12.000 euros en concepto de principal, más intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha de adquisición de las obligaciones subordinadas, y gastos de la contratación, deduciendo de dicho importe las cantidades percibidas por la actora en concepto de rendimientos de la obligaciones o bonos, liquidación que se practicará, en su caso, en ejecución de sentencia'. Se imponían a Banco CEISS las costas procesales causadas en la instancia.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandada alegando los siguientes motivos del recurso: Primero , errónea valoración de la prueba e incorrecta aplicación del derecho.- concurrencia de la excepción de litispendencia alegada en el presente procedimiento: Afirma que el fundamento de la litispendencia se encuentra tanto en el derecho constitucional a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales, como en la seguridad jurídica, en tanto que mediante esta excepción se impide que pueda existir otro proceso idéntico con posibilidad de sentencias contradictorias. La litispendencia se ha considerado como institución tutelar de la cosa juzgada desde el momento en que, prohibiendo la continuación de un proceso idéntico al anteriormente iniciado, se garantiza que la sentencia que recaiga en el primero despliegue eficazmente el efecto de cosa juzgada, lo que no se conseguiría si se permitiera continuar el segundo procedimiento y recayese una Sentencia que podría ser contradictoria a la del primero. En el presente procedimiento, los demandantes interpusieron demanda ante el Juzgado de Primera Instancia Decano de Cáceres con fecha 20 de Febrero de 2017 , dictándose decreto de admisión a trámite de la misma con fecha 24 de Marzo de 2013. Por lo tanto, es a fecha 20 de Febrero de 2017, fecha de presentación de la demanda iniciadora del presente procedimiento, a la que se debe valorar y estimar la existencia de la litispendencia alegada. En la referida demanda se ejercita una acción para que se declare la nulidad/anulabilidad de una orden de suscripción de obligaciones subordinadas suscrita con el banco demandado, o, en su defecto la resolución por responsabilidad contractual de la misma. Con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda iniciadora del presente procedimiento, el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid ya había admitido a trámite demanda de Juicio Verbal nº 607/2013, presentada con fecha 14 de Octubre de 2013, e interpuesta contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. (Banco CEISS) a instancias de la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros de España (ADICAE) y otras 218 personas particulares más, entre las que se encontraban los actores D. Vicente y D.ª Eugenia . En este procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid se solicitaba con carácter principal expresa y literalmente por D. Vicente y D.ª Eugenia , quienes se adhirieron particular e individualmente a la demanda colectiva interpuesta por ADICAE, la declaración de 'INEFICACIA', es decir, 'SU NULIDAD' de todas las suscripciones de obligaciones subordinadas Caja Duero de los demandantes, entre los que se encontraban particular e individualmente D. Vicente y D.ª Eugenia . Por ello, concluye que es evidente la identidad de sujetos, así como de objeto y causa de pedir entre ambos procedimientos, concurriendo la excepción de litispendencia.

Segundo, errónea valoración de la prueba e incorrecta aplicación del derecho.- de la sucesión procesal, del desistimiento del proceso o renuncia de la acción por parte de doña Eugenia , demandante fallecida, y sus herederos; de los efectos del desistimiento o renuncia; de la falta de legitimación activa de don Vicente para ejercitar las acciones correspondientes a doña Eugenia y sus herederos; de la falta de acreditación de la condición de heredero por parte de don Vicente : Sostiene que en el caso concreto no nos encontramos ante el ejercicio de las acciones dimanantes del contrato por uno solo de los dos cotitulares del producto financiero frente a la entidad financiera, sino ante el ejercicio conjunto (acumulación subjetiva de acciones) por los dos titulares del producto de las acciones que a cada uno de ellos les corresponde como consecuencia del contrato, habiéndose declarado posteriormente y mediante resolución judicial la renuncia a la acción de uno solo de ellos, D.ª Eugenia ; renuncia que en ningún caso puede acrecer al otro demandante, D. Vicente (quien ni siquiera ha acreditado su condición de heredero ni ha comparecido en tal condición), que ejercitó sus acciones, pero no las de la fallecida D.ª Eugenia , que compareció y actuó en nombre propio en defesa de sus legítimos derechos e intereses. En consecuencia, caso de que se desestime la excepción procesal de litispendencia alegada, la estimación de las acciones de nulidad o responsabilidad contractual ejercitadas ya únicamente por D. Vicente , una vez acordada la renuncia a las mismas de D.ª Eugenia , únicamente podría traer como consecuencia la condena a ambas partes (Don Vicente y Banco CEISS S.A.) a restituirse recíprocamente sus prestaciones consecuencia del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas declaradas ineficaces, junto con sus frutos y/o intereses, lo que en consecuencia supone que el Banco demandado debería reintegrar a Don Vicente la cantidad de 6.000€ en concepto de capital, que se corresponde con el 50% de su titularidad del importe nominal del contrato/orden de suscripción de obligaciones subordinadas objeto del presente procedimiento (12.000€), más los intereses legales devengados que correspondan por esa cantidad desde la fecha de formalización del contrato (10/08/2009), y Don Vicente debería reintegrar a mi representado tanto los títulos de su propiedad como el importe de la remuneración bruta (intereses, dividendos y/o cupones antes de retención de IRPF) pactada y que le fue abonada al mismo durante la vigencia del contrato, más los intereses legales que correspondan desde las fechas de sus respectivos pagos y hasta la fecha de su abono o compensación.

Tercero, incorrecta aplicación del derecho.- error a la hora de fijar los efectos de la declaración de nulidad de conformidad con el artículo 1.303 del código civil ; procedencia del devengo de intereses legales a favor de banco CEISS, S.A. como consecuencia de su derecho a la devolución de los importes brutos abonados en concepto de réditos por las participaciones preferentes desde la fecha de sus respectivos abonos; del enriquecimiento injusto de la parte actora: Invoca el contenido del artículo 1303 del Código Civil en cuanto al pronunciamiento recurrido referente a la no obligación por parte de Don Vicente de abonar al Banco demandado, en concepto de frutos, los intereses legales devengados por los importes que han de devolver y que fueron percibidos en concepto de rendimientos o réditos por la tenencia de las obligaciones subordinadas.

Reconoce que la cuestión planteada ha sido ampliamente debatida y discutida por la Jurisprudencia menor de los Tribunales de Justicia, habiendo sufrido cambios y alteraciones en su dirección y no habiendo sido resuelto definitivamente a favor de las tesis que imponen la obligación de la devolución íntegra de los importes percibidos más sus intereses legales hasta la Sentencia nº 625/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 24 de octubre de 2016, recaída en sede de recurso de casación nº 1349/2014 y de la que fue ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sánchez Gargallo, y la Sentencia nº 716/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 30 de noviembre de 2016, recaída en sede de recurso de casación nº 2559/2014 y de la que fue ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.

Cuarto , de las costas procesales: Afirma que la estimación del recurso de apelación por cualquiera de los dos primeros motivos de oposición alegados daría lugar no sólo a la revocación del fallo principal de la sentencia recurrida, en cuanto a la íntegra estimación de la demanda, sino también a la revocación del fallo en lo referente a la imposición de costas en instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En segunda instancia resultan de aplicación los artículos 397 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la ratificación de la sentencia de instancia salvo en el pronunciamiento relativo a la no obligación por parte de Don Vicente de abonar al Banco demandado, en concepto de frutos, los intereses legales devengados por los importes que ha de devolver y que fueron percibidos en concepto de rendimientos o réditos por la tenencia de las obligaciones subordinadas; pronunciamiento que impugna de manera expresa por cuanto que, tal y como se interesaba en el Suplico de la demanda, a las cantidades a devolver por los actores, rendimientos obtenidos en su día, es preceptiva la adición de los intereses legales correspondientes, conforme tiene sentado como doctrina la Sala 1ª del Tribunal Supremo, entre otras la Sentencia nº 561/17 de 16 de Octubre .



SEGUNDO.- Sobre la excepción de litispendencia.

Insiste la parte recurrente en la concurrencia de la excepción de litispendencia ya que la actora, antes de interponer la presente demanda, se había sumado a la acción que había ejercitado la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros de España (ADICAE) el 14 de octubre de 2013 ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid, correspondiéndole el procedimiento al Juzgado nº 11 de lo Mercantil (Juicio Verbal n.º 607/13), donde se ejercitaban dos acciones colectivas y varias individuales, formalizándose una de estas en nombre y representación de los actores D. Vicente y D.ª Eugenia .

A tenor de lo dispuesto en el artículo 421.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual 'Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento', el motivo debe decaer pues no es posible plantearse la existencia de litispendencia cuando el Juzgado de lo Mercantil n.º 11 de Madrid tan solo admitió la demanda en lo relativo a las acciones colectivas, tras la desacumulación de acciones solicitada por la demandante en aquellos autos mediante escrito de fecha 1 de junio de 2015, por lo que en definitiva no se tramitó la acción individual que pretendía ejercitar la actora.

Interesa destacar a este respecto, y de acuerdo con las razones esgrimidas por la juzgadora de instancia, que la sentencia de fecha 14 de abril del Tribunal de Justicia de la Unión Europea impone una lectura de los mecanismos de coordinación entre la acción colectiva y las acciones individuales en el sentido de que la primera (la colectiva) no puede obstar el ejercicio de la segunda (la individual), aunque los particulares titulares de esta última se encuentren en principio dentro del círculo de afectados por aquella. El Tribunal Constitucional español, en sentencia de fecha 19 de septiembre de 2016 , abunda en estas tesis.

La vinculación obligatoria del consumidor al resultado de la acción colectiva, según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Constitucional, incluso cuando decide no participar en la misma, no constituye un medio adecuado ni eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas, en contra de lo dispuesto en el artículo 7.1º, de la Directiva 93/2013 . De esta decisión, que afecta tanto a los supuestos de suspensión por prejudicialidad civil como de litispendencia, deriva la desestimación del motivo articulado.



TERCERO.- Sobre la falta de legitimación activa de don Vicente para ejercitar las acciones correspondientes a doña Eugenia y sus herederos; de la falta de acreditación de la condición de heredero por parte de don Vicente .

Sostiene la recurrente que la obligación de restitución del Banco demandado al demandante D. Vicente lo ha de ser por importe de 6.000€, más intereses, pues acaecido el fallecimiento de la codemandante D.ª Eugenia , y proveída la sucesión procesal, sus herederos no se mostraron parte en el presente procedimiento, teniendo por renunciada la acción ejercitada respecto de la demandante fallecida Doña Eugenia ( artículo 16.3 Ley de Enjuiciamiento Civil ); renuncia que en ningún caso puede acrecer a D. Vicente , quien ejercitó sus acciones, pero no las de la fallecida D.ª Eugenia .

El motivo ha de decaer por los atinados argumentos de la juez de instancia. Conviene precisar a este respecto que, en relación a la situación en la que queda la sociedad de gananciales tras la muerte de un consorte, el Tribunal Supremo ha declarado en sentencias de fechas 8 de octubre de 1990 (citada en la sentencia de instancia ) y 28 de septiembre de 1993 , que '(...) se entra en el núcleo, técnicamente complejo, de la naturaleza jurídica de esa sociedad de gananciales disuelta por la muerte de uno de los cónyuges, en tanto en cuanto persiste la situación hasta que se proceda a la liquidación de la misma y se habla en general de que esa situación comporta la existencia de una llamada comunidad postmatrimonial en donde aunque ya se ha truncado por esa muerte la continuidad del antiguo régimen legal de gananciales y, por lo tanto, no tiene lugar, por supuesto, ni el aspecto activo de incremento de las gananciales ni el aspecto pasivo de acumulación de deudas, ha de advertirse que sobre los bienes que, en origen, eran gananciales debe persistir también su misma naturaleza y que, en consecuencia, los cotitulares de dicha comunidad siguen manteniendo sus mismos derechos y cuotas; ahora bien, en torno a la posible delimitación de tales cuotas, en principio, parece ser que el dictado del art. 1344 del CC , supone que 'las ganancias o los beneficios' esto es, los bienes gananciales, deberán atribuirse por mitad a cada uno de los cotitulares al disolverse dicha comunidad; sin embargo, la literalidad de dicho precepto no conduce a entender que tras ese efecto automático de disolución, se atribuirán por mitad a cada una de las cuotas de los partícipes los concretos repetidos bienes gananciales, porque al no acontecer aún en ese período provisional del funcionamiento de la repetida comunidad postmatrimonial, la liquidación de la misma, persiste, pues, ese estado de comunidad acorde con una especie de condominio o proindivisión, sin que sea posible, se repite, hasta que se produzca ese efecto liquidatorio, la adjudicación singular o individualizada de la cuota correspondiente en cada uno de los bienes gananciales conforme a lo dispuesto en los arts. 1404 y ss.; en definitiva, puede afirmarse que en esa fase intermedia entre la disolución automática por fallecimiento de uno de los cónyuges y la posterior liquidación, se mantiene una suerte de comunidad o proindivisión en los bienes gananciales de tal forma que cada uno de los cotitulares -en el caso de autos, se repite, la viuda y los causahabientes del premuerto- ostentará una cuota en abstracto sobre el 'totum' ganancial, cuota que se concretará, en particular, cuando se resuelva la liquidación de la misma, adjudicándose de consiguiente por las fórmulas de aplicación de la partición hereditaria, bienes concretos para la integración de la cuota que corresponda a los citados comuneros en los términos de los preceptos citados, de lo que se deriva, como efecto básico, que mientras la pervivencia de esa denominada comunidad postmatrimonial a cada comunero le pertenece una cuota en abstracto sobre la masa ganancial, que se materializará, tras la división-liquidación, en una parte concreta e individualizada de los bienes y derechos singulares que se les adjudique correspondientemente; y todo ello está en la línea de coherencia que al respecto se sostiene por la doctrina más especializada y en términos análogos a los siguientes sostenidos en varias resoluciones de la Dirección General de los Registros, pues si bien algunas muy antiguas admitieron la titularidad del cónyuge viudo sobre la mitad de cada uno de los inmuebles gananciales, y su correlativa legitimación para enajenarlos, otras vienen aceptando, siquiera con diversas fórmulas, la falta de derecho concreto de los partícipes en la comunidad postmatrimonial sobre los bienes singulares, y por tanto la falta de legitimación para enajenar o gravar las correspondientes mitades [véase Res. 10-7-1952 (R.A. 1952/1632) en la línea de las de 26-7-1907, 30-4-1908, 9-1-1915, 2-12-1929, etc.], asimismo, por la doctrina más especializada se dice al respecto: '... Producida la disolución, sea ésta automática o por declaración judicial, se abre un período liquidatorio. Puede ocurrir -y no es infrecuente que ocurra- que los interesados, no obstante ello, no lleven a cabo la liquidación y que la fase de interinidad se prolongue durante un largo período de tiempo. Suele suceder así en muchos casos de disolución por muerte, entre el supérstite y los herederos del premuerto que normalmente son padre o madre e hijos, y también, aunque sea menos frecuente, entre los propios cónyuges...' y '...entonces parece más correcto entender que estamos en presencia de un patrimonio colectivo o comunidad de bienes que fueron gananciales, cuya titularidad la ostentan los cónyuges, si la causa de disolución no es la muerte de uno de ellos, o el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto en otro caso; cabe discutir cuál es la naturaleza jurídica de este patrimonio colectivo o comunidad; en principio es razonable sostener la no aplicabilidad de los arts. 392 y ss., en función de la remisión que el Código hace a la partición y liquidación de la herencia (art. 1410), es probable que sea una comunidad de naturaleza especial equiparable a la comunidad hereditaria antes de la partición; su régimen jurídico es especial; de acuerdo con los principios reseñados, las reglas que deben entenderse aplicables son las siguientes: 1) La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que serán en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá de aplicar analógicamente las normas referentes a la liquidación del usufructo; por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes.

2) El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio común, que quedará especificada en bienes concretos, al producirse la división y adjudicación, pero no antes; no rige, pues, el art. 1373, pensado para una sociedad de gananciales en funcionamiento (...)'.

De manera más sintética, en sentencia de fecha 17 de febrero de 1995, el Tribunal Supremo reitera que tratándose de un patrimonio en principio ganancial, al disolverse la comunidad por fallecimiento de uno de los cónyuges, el otro carece de capacidad para enajenar los bienes que la integran hasta que, practicada la liquidación, el derecho de cada uno se individualiza. De modo que, hasta entonces, los bienes concretos de aquel patrimonio en situación de comunidad entre el supérstite y los restantes herederos, no puede ser objeto de disposición si no es concurriendo todos los interesados.

Y en la de 9 de diciembre de 2015 se recuerda que ' Como declaraba la STS de 7 noviembre de 1997 la comunidad que surge en el periodo de comunidad postganancial es equiparable a la hereditaria, y lo mismo recogen otras sentencias de este Tribunal, que mantienen que una vez disuelta la comunidad de gananciales, pero aún no liquidada, se aplicarán las reglas de la comunidad hereditaria. Consecuencia de ello es que a efectos del goce y disfrute de la cosa común se aplicarán las normas de la comunidad hereditaria tanto se trate de una comunidad postganancial como hereditaria', habiendo precisado la de 25 de junio de 2008 que ' Esta apreciación global no evita la constatación de que la comunidad hereditaria, como un tipo especial de comunidad, quede comprendida en el marco general de la comunidad de bienes, pero la doctrina señala que 'tiene características propias y un principio de régimen orgánico que la erigen en una categoría jurídica intermedia entre el condominio ordinario y la persona moral'. La comunidad hereditaria, decía la STS de 24 de julio de 1998 , en cuanto recayente sobre la totalidad del patrimonio del causante, no en cuanto referida a bienes concretos aisladamente considerados, participa de la naturaleza de la comunidad de tipo romano, por lo que le es aplicable el artículo 397 Código Civil , con arreglo al cual los actos dispositivos de dichos bienes, integrantes de la referida comunidad hereditaria, requieren el consentimiento unánime de todos los coherederos'.

En el caso concreto la acción ejercitada por D. Vicente supone e implica integración de los derechos de la comunidad y su incorporación al patrimonio común, razón por la que debe desestimarse el motivo alegado.



CUARTO .- Sobre la procedencia del devengo de intereses legales a favor de banco CEISS, S.A.

En interpretación del artículo 1303 del Código Civil enseña el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2016 que: '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre (RJ 2016, 4964), dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero (RJ 2016, 1514). Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre (RJ 2015, 5886), entre otras. 2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo (RJ 2005, 6377 ); y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 (RJ 2007, 812), entre otras muchas).

Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC (LEG 1889, 27), al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio (RJ 2001, 8403 ); 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre (RJ 2012, 569), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales. Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 (RJ 2007, 812 ); 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo (RJ 2015, 1121): 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre (RJ 2013, 8351). 3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC - completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado. Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores (RCL 2007, 2164), Ley 9/2012, de 14 de noviembre (RCL 2012, 1558), de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso'.

El motivo debe ser estimado.



QUINTO .- Inadmisibilidad de la impugnación de la sentencia.

Para resolver la cuestión que ahora se plantea debemos partir de la doctrina general que sobre el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo de 2014 , conforme a la cual '1. La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes.

Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación (...)'.

La impugnación pretendida no responde al sentido de dicha institución, que, como se ha dicho, busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. En el caso concreto la impugnación buscaba simplemente mostrar su conformidad al motivo de apelación analizado en el fundamento jurídico anterior, por lo que de conformidad con la doctrina expuesta hemos de concluir que la impugnación es inadmisible.

El motivo de inadmisibilidad de la impugnación deviene en causa de desestimación.



SEXTO .- Costas Procesales.

La estimación parcial del recurso de apelación con lleva la no imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La desestimación de la impugnación acarrea la imposición de las costas generadas por la misma a la parte impugnante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA (BANCO CEISS), y desestimando la impugnación formulada por la representación procesal de D. Vicente , contra la sentencia núm. 49/2018, de 27 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres en autos núm. 166/17, de los que éste rollo dimana, REVOCAMOS en parte expresada resolución, en el particular relativo a que la devolución por el actor D. Vicente al Banco demandado de los rendimientos obtenidos de las obligaciones subordinadas se realice con los intereses de las referidas cantidades desde la fecha de sus respectivos abonos, importes que serán detraídos de las cantidades que BANCO CEISS ha sido condenada a pagar al actor, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia; sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

No se imponen a ninguna de las partes las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación, imponiéndose al impugnante las derivadas de la impugnación.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./