Sentencia CIVIL Nº 87/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 581/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00087/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16078 41 1 2017 0000980
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000581 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000170 /2017
Recurrente: BANKIA
Procurador: ELENA MARIA MEDINA CUADROS
Abogado: ANTONIO SANCHEZ RAMON
Recurrido: Estefanía , Dionisio
Procurador: M ANGELES PAZ CABALLERO, M ANGELES PAZ CABALLERO
Abogado: JUAN RAFAEL MONTON SERRANO, JUAN RAFAEL MONTON SERRANO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 581/2018.
Juicio Ordinario nº 170/2017.
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca.
Presidente Acctal:
D. Ernesto Casado Delgado.
Magistrados:
Dª María Pilar Astray Chacón.
D. Javier Martín Mesonero (Ponente).
SENTENCIA Nº 87/2019
En Cuenca, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 581/2018, los autos de Juicio
Ordinario nº 170/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca, en virtud de recurso de
apelación interpuesto por BANKIA S.A, representada por la Procuradora Sra. Medina Cuadros y asistida del
Letrado Sr. Sánchez Ramón, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en
fecha 18/6/18 , figurando como parte apelada/impugnante D. Dionisio y Dª Estefanía , representados por la
Procuradora Sra. Paz Caballero y asistidos del Letrado Sr. Montón Serrano

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 18 de junio de dos mil dieciocho , cuyo fallo presenta el siguiente tenor literal: 'Estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª María Ángeles Paz Caballero en nombre y representación de Dª Dionisio y Estefanía debo condenar y condeno a Bankia S.A. a pagar a la actora la suma de nueve mil euros con el interés legal de la referida cantidad desde la fecha del contrato hasta la de la presente sentencia y desde la misma y hasta su completo pago dicho interés incrementado en dos puntos, debiendo devolver la actora el dinero percibido por la tenencia de participaciones preferentes con el interés legales desde la misma fecha, debiendo acreditarse todo ello en ejecución de sentencia. No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas causadas'.



SEGUNDO.- Que, notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de BANKIA SA se interpuso recurso de apelación, en el que interesaba la revocación de la sentencia de primera instancia y su sustitución por otra que desestimara íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora. La parte demandante se opuso al citado recurso, impugnando al mismo tiempo la sentencia. De dicha impugnación se dio a su vez el debido traslado.



TERCERO.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 581/2018). Finalmente se señaló para deliberación, votación y fallo el 19.03.2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de BANKIA 1. En primer lugar, reitera BANKIA la excepción de caducidad de la acción, la cual, del mismo modo que lo ocurrido en la instancia, debe desestimarse y ello por lo siguiente.

La SAP de Madrid, Secc. 21, de 11/9/18 aborda de manera didáctica y clara la cuestión, con exposición de un criterio que se comparte plenamente: 'Descendiendo al concreto producto financiero que es objeto de este proceso, es decir las ' participaciones preferentes Caja Madrid 2009 ', son tres los momentos a los que se podría acudir como momento inicial del cómputo del plazo de los 4 años. A saber, cuando se celebra el contrato de adquisición de las participaciones preferentes, cuando las participaciones preferentes dejan de devengar el cupón trimestral o cuando por acuerdo del FROB se produce el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de Bankia (en abril o mayo de 2013). Pues bien, rechazada la primera de las fechas (la de celebración del contrato) tan solo nos quedan las otras dos, la falta de devengo de los cupones o el canje obligatorio en acciones. Siendo así que de manera unánime las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid rechazan la fecha en que dejaron de devengarse los cupones trimestrales para acudir al canje obligatorio de las participaciones por acciones por acuerdo del FROB. Y así, en este sentido, son de reseñar de la Sección 8ª, la sentencia número 194/2018 de ocho de mayo de 2018 (nº de recurso 257/2018 B); De la Sección 9 ª, la sentencia de 21 de junio de 2018 (nº de recurso 143/2018- 5); De la Sección 10 ª, la sentencia número 354/2018, de 17 de julio de 2018 (nº de recurso 413/2018); De la Sección 11 ª, la sentencia de 19 de julio de 2018 (nº de recurso 710/2017 ) y la de 5 de julio de 2018 (nº de recurso 750/2017 ); De la Sección 12ª la sentencia número 238/2018 de 12 de junio de 2018 ( nº de recurso 838/2017 ); De la Sección 13 ª, la sentencia número 255/2018 de 15 de junio de 2018 ( nº de recurso 860/2017 ); De la Sección 14ª la sentencia de 16 de julio de 2018 (nº de recurso 82/2018 ) y 27 de junio de 2018 (nº de recurso 833/2017 ); De la Sección 18ª la sentencia número 272/2018 de 12 de julio de 2018 ( nº de recurso 294/2018 ); De la Sección 19ª la sentencia número 258/2018 de 4 de julio de 2018 ( nº de recurso 316/2018 ); De la Sección 20ª la sentencia de 12 de junio de 2018 (nº de recurso 90/2018 ); De esta Sección 21ª la sentencia de 8 de mayo de 2018 (nº de recurso 555/2017 ); de la Sección 25ª la sentencia de 28 de mayo de 2018 (nº de recurso 799/2017 ).

La fijación de la fecha del canje obligatorio de participaciones por acciones acordada por el FROB, como día inicial del cómputo del plazo de los 4 años, abre un abanico de tres posibilidades: la fecha de la resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (el 16 de abril de 2013) o la fecha de publicación de ese acuerdo en el Boletín Oficial del Estado (el 18 de abril de 2013) o la fecha en la que se hace efectivo el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones (en el presente caso el día 27 de mayo de 2013). Y, por esta última fecha, ya nos hemos decantado esta Sección en nuestra sentencia de 8 de mayo de 2018 (nº de recurso 555/2017 )'.

Aplicados dichos criterios, que ya hemos dicho que se comparten, al presente caso, desde el día 27 de mayo de 2013 (día inicial del cómputo del plazo) hasta el día 27 de abril de 2017 en que se presentó la demanda, no había transcurrido el plazo de los 4 años.

2. En segundo lugar, considera la apelante que los documentos por ella aportados, concretamente el test de conveniencia, tríptico resumen y documento resumen de riesgos, no han sido valorados correctamente por el juez a quo pues a través de ellos se acredita el cumplimiento de los deberes de información de la entidad bancaria.

Tampoco este alegato puede ser acogido. Tales documentos ya han sido valorados en casos similares por esta AP, concluyendo, contrariamente a lo sostenido por la apelante, en su insuficiencia a los efectos pretendidos.

Así, decíamos en la S. de 15 de mayo de 2018: 'el test de conveniencia que se aporta contiene un conjunto de fórmulas estereotipadas, con correlativas respuestas estampadas por el Banco, y sin indicio alguno de que fueran sometidas a la cliente, ni de que se reflejaran las respuestas por ella ofrecidas, o se indagara mínimamente los conocimientos de que dispusiera.

Se trata de un documento que en su mayoría utiliza terminología financiera, y que ha sido cumplimentado mecánicamente por la propia demandada en la misma fecha de la operación. Tras su lectura y valoración, se rechaza, como conclusión automática, que la demandante comprendiera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera la cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto. Y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes , ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras, sin comprobar cuál era el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

Sobre el expresado Test de Conveniencia se declara, en Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de 17 de Mayo de 2010, que 'no se considera apropiado que evalúen los conocimientos y experiencia del cliente sobre los mercados financieros o la familia 'renta fija' en general (preguntas 1, 2 y 4), en lugar de que el objeto de las preguntas sean las participaciones preferentes ' y 'no se considera apropiado que la entidad no coteje si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes , como su liquidez y el riesgo de crédito', y 'la entidad debería además incluir el volumen de las transacciones sobre el instrumento financiero correspondiente, así como el nivel de estudios, profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

El Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II - Mayo 2009 contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de siete folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente.

El documento denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009, es un documento impreso de reconocimiento de que los clientes han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado'. Especialmente de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero. Asimismo, que si en un periodo determinado no se pagara la remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. Finalmente, que el cliente también ha sido informado de que el calificativo preferente no equivale a la condición de acreedor privilegiado, pues en el orden de recuperación de créditos sólo se sitúan por delante de las acciones ordinarias.

Sobre este documento, y en general sobre cuantas declaraciones de ciencia se incluyen de modo vacuo y automático en la documentación examinada, es de recordar que el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o de conformidad con hechos ficticios', por lo que tales declaraciones en modo alguno excluyen el incumplimiento del deber de información.

Es cierto que la mera vulneración del deber legal de información soportado por Bankia, S.A., o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial'.

3.Finalmente, incide BANKIA en la inexistencia de un asesoramiento financiero. Afirma que los contratos que han unido a las partes se han ceñido al contrato de depósito y administración de valores y a la mera recepción y transmisión de órdenes de suscripción.

Dicha alegación ya ha sido igualmente examinada y contestada por esta AP en casos similares. En la citada S. de 15 de mayo de 2018 decíamos: 'El deber de información nace y es exigible aunque no se haya concluido entre las partes un auténtico contrato de asesoramiento inversor, pues la única diferencia, a este nivel, aparte de requerir una idoneidad específica, es que en tal caso no será preciso el test de idoneidad, bastando con el de conveniencia.

Por eso, la frecuente alegación de la entidad comercializadora que trata de evitar su responsabilidad en cuanto, según dice, sería menor y distinta si no hay un verdadero y propio contrato de asesoramiento, no tiene fundamento: Con independencia de que exista o no un contrato de depósito y administración de valores, la entidad financiera asume en todo caso una función de asesoramiento, aunque sea como un deber instrumental respecto al verdadero propósito de su cliente que es colocar su dinero obteniendo la máxima rentabilidad posible, pero sin que conste que quisiera asumir riesgo alguno y ello porque la adquisición de preferentes, o productos similares, no se agota en la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente, sino que se inscribe en una relación que le ligará con la propia entidad a través del producto finalmente contratado.

En todo caso, en la Sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre se desautoriza la tesis de la hoy apelante, diciendo que 'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.



SEGUNDO.- Impugnación de la sentencia formalizada por los demandantes.

1.En primer lugar, se muestra disconforme la parte actora con el contenido del fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, relativo a los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad.

Dado que, ciertamente, dicho razonamiento jurídico podría llevar a cierta confusión, conviene precisar que los efectos restitutorios son los siguientes: -Bankia deberá restituir el importe de la inversión (9.000 euros) más intereses legales desde la fecha de suscripción del contrato de adquisición de participaciones preferentes, debiéndose deducir el importe de los rendimientos brutos (cupones) percibidos por los demandantes con sus intereses legales desde la fecha de abono de cada cupón, y con devolución igualmente de las acciones objeto del canje.

2. En segundo lugar, impugna la parte demandante la no imposición de costas acordada por el juez a quo.

El principio del vencimiento tiene una excepción cual es la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda que en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento'.

La proyección de la doctrina expuesta al caso ahora examinado, teniendo en cuenta la controversia jurídica que se planteaba al órgano jurisdiccional en relación con las cuestiones planteadas en la demanda y que perfilan la contienda, lleva a estimar la impugnación de la sentencia que se realiza por la parte en su día demandante, ya que la demanda se ha estimado íntegramente en todos los pedimentos que integran el Suplico de la misma.

Por tanto, las costas de primera instancia deben imponerse a la demandada por la estimación total de la pretensión deducida en este procedimiento conforme lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , sin que se aprecie la existencia de dudas de hecho o de derecho como estima la sentencia apelada. Concretamente, en la vertiente fáctica (que es a la que alude el juez a quo para no imponer costas) el carácter dudoso viene determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia y manera de ser de los hechos constitutivos de la pretensión; y aquí ciertamente ha bastado el examen y contraste global de la prueba, como viene a ser exigible en base al art. 218.2 de la L.E.Civil , para apreciar la causa de nulidad invocada en la demanda, y en eso no ha habido ningún esfuerzo considerable, (ya que es actuación ordinaria de los Órganos Judiciales).



TERCERO.- Las costas del recurso de Bankia deben imponerse a la apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , con pérdida del depósito constituido para recurrir. En cuanto a las costas de la impugnación de los actores, no procede expresa condena ( art. 398.2 LEC ) con devolución del depósito constituido.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA SA, y estimando la impugnación formalizada por la representación de D. Dionisio y Dª Estefanía , debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 18/6/18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca en su juicio ordinario 170/2017, únicamente en el sentido de imponer las costas de la primera instancia a la entidad demandada y precisar los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad en los términos expuestos en el primer apartado del fundamento jurídico segundo. Se mantienen los demás pronunciamientos.

Las costas del recurso de apelación interpuesto por Bankia se imponen a la apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En cuanto a las costas de la impugnación de D. Dionisio y Dª Estefanía , no procede expresa condena, con devolución del depósito por ellos realizado.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.