Sentencia CIVIL Nº 87/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 742/2017 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 742/17 - AUTOS Nº11/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NºDOS DE LOJA
ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M.87/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D.
JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a uno de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº742/17 - los autos de Procedimiento Ordinario nº 11/17 del Juzgado de
Primera Instancia nº Dos de Loja , seguidos en virtud de demanda de EDIMO, S.L. contra ALMACENES EL
CANDADO ANTONIO GARCÍA JIMÉNEZ, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 2 de octubre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. AURELIO DEL CASTILLO AMARO en nombre y representación de EDIMO S.L. contra ALMACENES EL CANDADO ANTONIO GARCIA JIMENEZ S.L. , debo declarar y declaro que el linde de las fincas de los litigantes, por la parte sur respecto a la de la actora finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Loja y norte de la del demandado, viene fijado por la servidumbre materializada en una canalización embovedada o 'cauce de cemento y obra' existente en los terrenos adscritos a la nave de la actora, ordenándose el deslinde de la finca tal cual interesa la actora, autorizando a la actora a que lleve a cabo el cerramiento de la finca por su lindero sur, adyacente a la línea por la que discurre la servidumbre de acueducto ubicada en el límite de su propiedad con la de la parte demandada en el lindero norte de esta, permitiendo la retirada del cierre existente en la parte de la finca de la demandante anclada a la pared de su edificación y restituir a la actora los 360 m2 que le ha usurpado la demandada, situados en la parte surde la finca de la actora y en consecuencia debo condenar y condeno al demandado a restituir a la actora en dicha porción de terreno y según lo dispuesto en el informe pericial emitido por D. Eulalio , ello con expresa imposición de las costas causadas. Contra esta Sentencia que no es firme, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, debiendo prepararse mediante escrito presentado ante éste Juzgado en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ( art. 458 Leciv ), indicando la resolución apelada y la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan. Así por esta mi Sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión a los autos, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez.

Fundamentos

La Sala no comparte los que contiene la sentencia recurrida, que se completan con los que exponen a continuación.


PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso estima la demanda promovida por la representación de EDIMO S.L.

contra ALMACENES EL CANDADO ANTONIO GARCIA JIMENEZ S.L. y declara las lindes de las fincas de quienes son parte, condenando a restituir a la actora 360 m2 que la demandada ha usurpado. Recordar que en el escrito de demanda se señala que la actora es propietaria de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Loja, que describe, y que se ejecutó según escritura de declaración de obra nueva de 12.1.1994 sobre la que fue finca registral 25.842, resultante de la segregación de la finca registral 6162 del mismo registro. Sobre los 3000 m2 de la finca fueron edificados 2.146 m2 siendo el resto destinado a zonas de acceso, aparcamiento, carga y descarga; se haya gravada con servidumbre de acueducto constituida en la inscripción 3ª de la finca registral 6162. La demandada, es propietaria de la finca registral 27.305 del Registro de la Propiedad de Loja; dicha parcela, se dice, tiene una superficie de 2.240 m2; sobre esta finca no aparece constituida servidumbre alguna de acueducto, que si grava la del demandante. En el mes de febrero se arrendaron las instalaciones de EDIMO S.L. a una empresa para almacenamiento y distribución de productos alimenticios, se le hizo saber a la ahora demandada que se iba a proceder al vallado. Señala que la demandada aprovechando la ausencia de EDIMO, procedió a vallar su finca, prolongándolo y usurpando una superficie de aproximadamente 360 m2 en la parte sur. Con lo dicho y la prueba aportada pedía una sentencia que declarase: A) Declarar que el linde de las fincas de los litigantes, por la parte sur respecto a la de la actora y norte de la del demandado, viene fijado por la servidumbre materializada en una canalización embovedada o 'cauce de cemento y obra' existente en los terrenos adscritos a la nave de mi mandante y que aparece reflejada igualmente en la fotografías y acta notarial que se han incorporado a este escrito, ordenando el deslinde de la finca tal cual el croquis que aporta la actora con su demanda (Doc. 22).

B) Autorizar a mi mandante a que lleve a cabo el cerramiento de la finca por su lindero sur, adyacente a la línea por la que discurre la servidumbre de acueducto ubicada en el límite de su propiedad con la de la parte demandada en el lindero norte de esta, permitiendo la retirada del cierre existente en la parte de la finca de la demandante anclada a la pared de su edificación.

C) Restituir a mi representada los 360 m2 que le D) ha usurpado la demandada, situados en la parte sur (fondo) de la finca de mi mandante, tal y como resulta de la documentación acompañada a esta demanda, y en todo caso, ordenar a ALMAENES EL CANDADO ANTONIO GARCIA JIMENEZ S.L. a que dejen libre y expedito de materiales y cualquier tipo de objetos y lo enseres todo lo que vienen ocupando o detenten ilegítimamente dentro de la parcela adscrita a la nave industrial propiedad de EDIMO S.L.

E) Que se condene a ALMACENES EL CANDADO ANTONIO GARCIA JIMENEZ S.L. a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a respetar la propiedad de EDIMO S.L. imponiéndole las costas del procedimiento.

F)Por la demandada, se opone a la demanda denunciando en primer lugar falta de legitimación activa. Se alega que ejercita el actor una acción de deslinde y otra reivindicatoria, y dice que no cabe deslindar lo que ya esta deslindado, conforme a los propios planos que presenta la demandante, y porque pide para si, lo que precisa ser único propietario, lo que avala la falta de legitimación que denuncia. Se dice que tras describir la finca del demandante se añade que comparte división horizontal con otro inmueble descrito como nace de 278,25 m2, finca registral 28.341 con una cuota de participación del 12,500 %, de modo que ambos inmuebles conforman la nave construida originariamente sobre un solar de 3000 m2 ( docc. 3). Impugna luego los argumentos de la actora que se sustenta en el Catastro de una parte, y en la existencia de una servidumbre de acueducto al que concede, se dice, la calificación de lindero, cambiando los que como linderos ya constan en el Registro.

Es la propia actora quien al solicitar proyecto de obras - doc. 6- escribe su solar como rectangular. En suma, añade, que la actora no es mas que propietaria de una nave de 1877, 65 m2 en régimen de propiedad horizontal, procede esta finca , NUM000 junto con la 28341, de la división de un solar, finca 25.842, a su vez procedente de segregación de otra mayor la 6162. En la escritura de venta que presenta, - doc. 7- el mismo aparece libre de cargas, y linda al sur, con ' resto de la finca matriz del Patronato'. En la escritura de división de obra nueva y división horizontal de 12.1.1994, se aporta delimitación de las naves, doc. 6, se aprecia la forma rectangular del solar y de la nave proyectada. Se opone a los demas hechos de la demanda, negando posesión del solar que hora se reivindica, y pide la desestimación íntegra de la demanda. La sentencia examina la alegada falta de legitimación activa, en cuanto la propia actora admite ser propietaria del 87,50% de la finca y actuar para la comunidad. Se analiza luego la acción de deslinde y la reinvidicatoria. Se analiza luego la amplia prueba documental, las manifestaciones de los testigos, y la pericial de la demandante a la luz de la acción ejercitada para culminar con la plena estimación de la demanda.



SEGUNDO.- La apelante anticipa en su discurso impugnatorio con referencia a la dificultad de modificar en la apelación la valoración de la prueba. Lo que parcialmente cierto, pero como conoce no impide al Tribunal, atendida la naturaleza del recurso, revisar la prueba toda. Tiene dicho esta Sala, con cita de la STS 27.9.2013, que ' el objeto del recurso de apelación es el mismo de la primera instancia, o sea la pretensión ejercitada por el demandante y en su caso -en vía reconvencional- por el demandado, junto con las excepciones planteadas en aquella sede procesal y jurisdiccional, efectuando el órgano judicial de segundo grado o 'ad quem' un nuevo juicio de las pretensiones formuladas por las partes en la anterior instancia. Por eso, el artículo 456.1 de la LEC 1/2000 señala al respecto que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'..'..Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Siendo así, desde luego, queda la parte plenamente facultada para provocar la discusión en la alzada sobre la valoración probatoria, y debe hacerlo, no con generalidades sino poniendo de relieve l el error del juzgador al valorar la prueba, de modo que la llevada a cabo, peque de absurda o claramente equivocada.

Como se decía, la apelación, es un recurso ordinario, y ello comporta que lo es de plena jurisdicción, permitiendo a la Sala el pleno conocimiento del conflicto.

El apelante alega que el juzgador, a su criterio, ha dado valor preferente a unas pruebas sobre otras, pero al hilo de lo que se ha argumentado antes, no basta con generalidades o citas vagas e imprecisas, se precisa por el contrario se concrete donde existe la clara discrepancia con el criterio valorativo del juzgador.

No se discute que la finca del demandante tiene 3000 m2 y así consta en la misma sentencia, de modo que las conclusiones acerca de la forma rectangular, o trapezoidal de la finca, pero el esfuerzo del recurrente ha de ir encaminado a destruir la base de la acción reivindicatoria que se ejercita y que no logra con su versión de la prueba que pretende prevalezca frente a la razonada y fundada que contiene la sentencia, fruto de una valoración de la prueba que se respeta por esta Sala.

Olvida la apelante la coincidencia de la superficie de la finca del demandante y del demandado, que avala la prueba pericial, y que el juzgador lleva a cabo una valoración conjunta de la prueba, que no cabe dejara sin efecto por meras conjeturas sin probar el error del juzgador.

La delimitación de la finca era incierta exclusivamente respecto a la de los demandados, de ahí que la sentencia se ocupe de ese lindero con abstracción de los no discutidos; en la documentación, - declaración de obra nueva entre otras- se describe la superficie de la finca de los demandantes, no cuestionada, y distingue la construida y el resto que queda para carga y descarga, aparcamiento, zonas comunes.

Dicho lo que precede, es cierto que los requisitos de la acción que se ejercita, parten, como premisa primera en acreditar la propiedad de la finca que se reclama, lo que en este caso esta ciertamente carente de prueba bastante. El repaso a la titulación actual y precedentes, parten de una superficie de 3000 metros, y solo eso, lo demás es resto de finca matriz que ahora pretende el actor se le adjudique. Ya desde el inicial momento se describe la finca con aquellas dimensiones y forma rectangular, y es lo que claramente advierte el doc. 6 de la demanda, que contiene la respuesta del Ayuntamiento a la solicitud sobre delimitación y superficie de las dos parcelas y licencia de obras, lo que casa mal con lo afirmado ahora de que el solar tiene forma trapezoidal; téngase en cuenta que la delimitación la lleva a cabo la demandante en orden a la construcción que pretendía en la parcela. Pero que se avala con las manifestaciones del Técnico Municipal Sr. Hilario que da razón de la parcela que se vende al demandante y características de la misma. La misma conclusión ha de obtenerse de la lectura del informe pericial de la propia EDIMO S:L: que hace descripción de las dos parcelas y dimensiones de las mismas, de la que no se extrae ni la extensión ni ubicación ni forma de la parte que se reivindica, segundo elemento esencial para el éxito de la acción cual es la identificación de la finca.

La pasividad del demandante durante el largo tiempo transcurrido, no hace sino acrecentar el sentimiento de no ser titular de la finca que ahora a raíz de la veta reivindica.

La declaración del testigo Sr. Lorenzo arrendatario de la finca NUM000 acerca acerca del impedimento del Ayuntamiento sobre el número de plazas de aparcamiento, quizá ofrezca explicación a la reclamación actual.

Si bien respecto a la finca que arrendó, resulta claramente interesado acerca de su la misma atendida su situación actual en relación con la finca.



TERCERO.- La estimación del recurso y desestimación de la demanda comporta la condena a los demandantes en las costas de la primera instancia sin hacer pronunciamiento de las devengadas en esta alzada, en aplicación de los arts. 398 y 394 LEC).



CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Estimar el recurso presentado por Almacenes El Candado Antonio García Jiménez, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Loja en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 11/2017 seguido a instancias de Edimo, S.L., se revoca la sentencia, desestima la demanda y se imponen a la demandante las costas de la primera instancia sin hacer condena de las devengadas en el recurso.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 004518 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el Letrado de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 87/19 por los Iltmos Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120,3 CE, 204,3 y 212,1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA