Sentencia CIVIL Nº 87/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 23/2019 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2017/0008366
Recurso de Apelación 23/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 765/2017
APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR: D. ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA
APELADO: D. Javier y Dña. Carmela
PROCURADOR: Dña. MARTA LUCAS CEDILLO
SENTENCIA Nº 87/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA. SRA. PRESIDENTE :
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
D. JESÚS C. RUEDA LÓPEZ
En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad por
responsabilidad contractual, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles, seguidos entre partes,
de una, como apelante demandado BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador Sr. GARCIA
BARRENECHEA y de otra, como apelado demandante D. Javier y Dña. Carmela , representados por la
Procuradora Sra. LUCAS CEDILLO, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles, en fecha 29 de octubre de 2018, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lucas, en nombre y representación de D. Javier y Dª. Carmela , debo declarar y declaro el incumplimiento contractual de la demandada CONDENANDO a la misma a que abone a la parte actora la cantidad de 100.389,54 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde el momento en el que se produjeron las transferencias fraudulentas hasta el momento en que se produzca el efectivo pago, y CONDENANDO asimismo a la demandada al pago de la cantidad de 9.353,386 € en concepto de lucro cesante, cantidad que igualmente devengara el interés legal desde el momento en que debieron ser percibidos los dividendos de las acciones vendidas respecto de dichas sumas, y hasta el momento en que se produzca el efectivo pago.

Procede imponer las costas a la parte demandada. '.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia estimatoria sustancial de las de pretensiones contenidas en el escrito de demanda se formula por la entidad demandada, la mercantil BANCO DE SANTANDER el presente recurso de apelación.

En los presentes autos y por Don Javier y Doña Carmela se formuló demanda en reclamación de cantidad contra la citada mercantil derivada de las operaciones bancarias que se habían realizado en la oficina que la citada demandada tiene en la localidad de O Carbellino, consistentes esencialmente en la venta de un paquete de acciones del propio Banco de Santander propiedad de los demandantes, habiéndose producido una suplantación de personalidad de los mismos de tal manera que la persona que ordenó la transferencia, de manera telefónica, no era ninguno de los titulares de la cuenta, ni tampoco persona autorizada por los mismos para operar, habiéndose producido una negligencia del Banco al permitir la operación descrita sin haber tomado todas las garantías a su alcance para comprobar la identidad de la persona que efectivamente ordenó la venta de los valores.

Por la mercantil demandada se contestó a la demanda, oponiéndose la misma, por los motivos que constan en su escrito, oposición que el ser desestimada por la sentencia de instancia de manera sustancial suscita la interposición del presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Que como primeros motivos de su recurso de apelación la parte demandada y en la alzada apelante viene a insistir en la existencia de una supuesta prejudicialidad penal del artículo 40 de la LEC y una litis pendencia, derivadas ambos de los mismos hechos que no son otros que al parecer unos procedimientos penales seguidos ante los Juzgados de la localidad de O Carbellino y de la localidad de Vigo.

Los argumentos así esgrimidos no pueden prosperar ni ser atendidos.

El artículo 40 de la LEC establece: Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.

En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias: 1. ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2. ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

La suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia.

No obstante, la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto.

5. En el caso a que se refiere el apartado anterior no se acordará la suspensión, o se alzará la que se hubiese acordado, si la parte a la que pudiere favorecer el documento renunciare a él. Hecha la renuncia, se ordenará que el documento sea separado de los autos.

6. Las suspensiones a que se refiere este artículo se alzarán cuando se acredite que el juicio criminal ha terminado o que se encuentra paralizado por motivo que haya impedido su normal continuación.

7. Si la causa penal sobre falsedad de un documento obedeciere a denuncia o querella de una de las partes y finalizare por resolución en que se declare ser auténtico el documento o no haberse probado su falsedad, la parte a quien hubiere perjudicado la suspensión del proceso civil podrá pedir en éste indemnización de daños y perjuicios, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 712 y siguientes.

Desde luego es del todo evidente de que aparentemente las órdenes de disposición de los valores y por lo tanto la trasferencia de los 100.000 € que importaban los mismos, se produjo como consecuencia de una actuación fraudulenta, que sin que sea preciso calificarla de este mal en este momento desde luego tiene toda la apariencia de ser constitutiva de delito.

Ahora bien lo cierto y verdad es que ello no supone la suspensión del presente procedimiento, pues en definitiva el procedimiento que se sigue en los juzgados de Vigo y al parecer el que se sigue también en los juzgados de O Carbellino tiene la finalidad de intentar demostrar la autoría de dichos hechos y la participación de los que hubieren intervenido en los mismos, que no consta en forma alguna que haya sido los demandantes quienes al parecer tienen la consideración de víctimas de los referidos delitos. Por ello aun cuando se estén investigando una supuesta falsedad, no por ello debe suspenderse el presente procedimiento toda vez que no se acredita en forma alguna que ni los demandantes ni su hijo quien los representaba en determinadas operaciones ante las entidades financieras hubiesen tenido connivencia alguna en la participación de dichos hechos, y desde luego no se indica de ninguna manera por la entidad financiera demandada, que todo lo más indica que se había producido una negligencia grave de los demandados en la custodia de las claves, números de pasaporte y otros elementos de seguridad para poder operar por banca telefónica. En este sentido no puede menos que hacerse notar que respecto de las diligencias que se instruyen en Vigo ha sido al parecer la propia entidad financiera la que ha puesto los hechos en conocimiento de los órganos especializados de la policía y ello derivado de que hechos completamente análogos el presente, al parecer, se habían producido en otras sucursales también de dicha Comunidad Autónoma, de lo que se desprendía, a juicio de la parte recurrente, que pudiera existir una trama organizada que se dedicase a suplantar la personalidad de personas titulares de cuentas corrientes en dicha entidad financiera y una vez que se ha conseguido dicha suplantación realizar determinadas operaciones fraudulentas, sin que en ningún momento se esté dirigiendo procedimiento ni acción alguna contra los demandados ni contra la apelante, sino que en todo caso lo que se pretende es la averiguación de quienes sean las personas que hayan procedido a la comisión de tales hechos.

Por lo que hace la excepción de litis pendencia, que se hace descansar de la denuncia y formulación de parte civil que se ha hecho por parte de los demandantes en los jugados de O Carbellino, la misma no puede prosperar ni ser atendida.

La sentencia de 9 Mar. 2000 señala que la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 Nov. 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 Jun. 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada y de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime de no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 Nov. 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar literalmente: la excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano jurisdiccional con anterioridad, se establezca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme conocida y reiterada doctrina jurisprudencial, actuando como institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada ( sentencias de 25 Nov. 1993 y 8 Jul. 1994 ). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria al resultar independientes ( sentencias de 17 May. 1975 , 22 Jun. 1987 , 25 Nov. 1983 , 27 Oct.

1995 y 23 Mar. 1996 ).

Desde luego y a la vista de lo anteriormente expuesto difícilmente puede acordarse de litispendencia, toda vez que la denuncia y formulación de parte que se ha hecho ante los jugados de O Carbellino por parte de los demandantes tiene únicamente el sentido y la finalidad de averiguar quiénes han sido las personas que han perpetrado unos hechos que aparentemente podrían ser constitutivos de delito, y desde luego ni hay identidad de acción, ni tampoco hay identidad subjetiva pues dicho procedimiento no se dirige el contra la entidad financiera, hoy apelante, sino contra las desconocidas personas que hubiesen procedido a la perpetración de los hechos, por lo que se evidente que el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Por lo que hace al fondo de la litis la parte hoy recurrente realiza un enorme esfuerzo intelectual en su escrito interposición de recurso con el objetivo de intentar acreditar que se había producido una negligencia grave en la conservación de los números de pasaporte en números de clave y firma digitalizada por parte de los titulares de la cuenta, negligencia que ha sido precisamente la que ha hecho posible que se hubiera podido acordar las órdenes dadas por terceras personas desconocidas, y que supusieron un quebranto patrimonial para los demandantes del orden de los 100.000 €.

Los hechos objeto de debate, en definitiva, venta de unas determinadas acciones y transferencia del numerario obtenido atendiendo las indicaciones de una persona que no era titular de la cuenta ni tampoco la persona autorizada para ello, como era su propio hijo, guarda enorme similitud con el pago de cheques falsificados, o con las órdenes de transferencia falsas que han sido analizados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así la disposición de fondos depositados en una cuenta corriente o de depósito bancaria por parte de una persona que no podía hacerlo por no ser la titular ni estar autorizada por ésta supone un incumplimiento contractual ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2000 , 26 de noviembre de 2003 y 9 de marzo de 2006 ) dada la obligación esencial del Banco de conservar y devolver los fondos depositados como se haya previsto en el contrato y se haya ordenado por las personas autorizadas para disponer de ellos, que, caso de incumplirse, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios conforme a los arts. 1101 y 1106 del Código Civil .

La jurisprudencia del TS recogida entre otras en la sentencia de fecha 15 de julio de 1988 establece que 'la diligencia exigible al Banco no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al demandado como Banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los artículos 255 y 307 del Código de Comercio , se le exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su justo lucro en tales cometidos' y también en la STS de 25 de julio de 1991 , que señala que la obligación de conservación y devolución que, tanto el Código Mercantil como el Civil imponen al depositario, tiene carácter casi absoluto, y sólo decae mediante una causa muy justificada de fuerza mayor o de caso fortuito, no previsible ni evitable'.

Por su parte la S.A.P. de Valencia en la sentencia de 2 de Noviembre de 2.009 ( AC 2010, 171), con cita de la del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 indica: 'en la que, en relación con una transferencia efectuada por el banco desde la cuenta de los actores a la cuenta de un tercero sin relación alguna con aquéllos cumplimentando una orden consignada en una carta, señalaba que 'La diligencia exigible, en este caso, no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al demandado como banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los arts.

255 y 307 del Código de Comercio (LEG 1885, 21) , se le exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su justo lucro en tales cometidos. La Sentencia recurrida no reprocha solamente una falta de diligencia en la comprobación de la firma, sino también ante las anormalidades de la carta y de la operación en sí, que aconsejaban un mayor tacto. En cualquier caso, las antiguas discusiones teóricas sobre quién ha de soportar las consecuencias de una falsificación han quedado, en cierto modo, dilucidadas por la Ley 19/1985, de 16 de julio ( RCL 1985, 1776, 2483) , Cambiaría y del Cheque, en su art. 156 , que, aun no vigente en el curso del proceso, recoge la doctrina anterior dominante e impone al banco el daño resultante de un cheque falsificado, siempre que no se demuestre la culpa del librador, y debe tenerse en cuenta que el pago de un cheque permite menos dilaciones que la ejecución de una transferencia . Por lo tanto, el motivo ha de ser rechazado, así como el cuarto motivo, que, bajo el mismo amparo procesal, alega la infracción de los arts. 3 , 7, 1.101 , 1.104 del Código Civil (LEG 1889, 27) y 57 del Código de Comercio . Y que trata de desviar la culpa sobre el actor, residente, con frecuencia, en el extranjero, que no ha dado suficientes explicaciones sobre la personalidad del beneficiario y que firma con una rúbrica elemental. Estos argumentos son inaceptables, porque no se le puede al actor imputar una falsedad, ni el conocimiento de datos del falsificador, cuando promovió unas actuaciones penales que, teóricamente, eran las adecuadas para resolver todos estos extremos, ni usar una firma elemental que, si el banco juzgaba poco identificable, debió haberlo advertido cuando llevó a efecto sus cuantiosas imposiciones'.

En el presente caso la entidad financiera construye un largo relato acerca de las supuestas negligencias cometidas por los actores en la conservación de determinados elementos de seguridad para poder operar con banca telefónica, haciéndose notar en el recurso que se habían producido numerosas operaciones con un sesgo similar a la que se denuncia, sin que hubiera habido ningún problema y que por lo tanto no cabía entender por parte de los empleados de la entidad financiera que la operación que es objeto de debate fuera esencialmente distinta de otras absolutamente análogas.

El motivo se desestima, y realmente no se alcanza a entender el empecinamiento de la entidad financiera en intentar hacer recaer sobre los titulares de la cuenta, o en su defecto sobre el representante de los mismos, las consecuencias de la operación que hoy es objeto de debate. Es un hecho cierto y no discutido que el día 9 de noviembre se produjo una llamada desde Venezuela de una persona que decía ser el titular de la cuenta quien se puso en contacto con la que al parecer ostentaba las labores de subdirectora de agencia de la entidad financiera sita en la localidad de O Carballino, a quien le solicitó de manera verbal que le facilitase la firma electrónica para poder hacer una operación de transferencia de fondos, habiéndosele facilitado por la empleada dicho dato.

Resulta igualmente acreditado que dicha empleada ha tenido ocasión de declarar en las diligencias penales que se siguen precisamente en el jugado de O Carballino, con la intención de averiguar la identidad de los presuntos responsables de unos hechos que aparentemente tiene la condición de hechos delictivos, y en dichas diligencias como en otras partes del procedimiento la referida señora ha manifestado que se había cometido un error por parte de la misma, que se habían dado unas informaciones por teléfono sin haber acreditado la titularidad de la persona que se encontraba el otro lado de la línea, y que dicha actuación no solamente constituía una infracción general de las normas de cuidado, sino más concretamente las propias normas que la entidad financiera tiene distribuidas entre sus propios empleados para el entendimiento de este tipo de operaciones, y que precisamente por haberse cometido una falta por la empleada, la misma ha tenido determinados problemas con la propia entidad financiera aunque no ha llegado a ser despedida pero si de alguna manera rebajada de categoría. De lo dicho resulta verdaderamente insólito que la entidad financiera se mantenga en la tesis de que se ha producido una negligencia en la custodia de determinadas claves y elementos por parte de los titulares de la cuenta.

Por otra parte y por lo que hace al importante esfuerzo argumentativo desplegado por el banco apelante para acreditar una supuesta negligencia grave en la custodia por parte del Señor Javier de determinados documentos y de claves para impedir que se realizasen operaciones fraudulentas, lo cierto es que no puede entenderse acreditada la existencia por parte del Señor Javier de ninguna denominada negligencia grave.

Con respecto de la culpa y de su graduación, nuestro Código Civil establece normalmente el criterio objetivo y estandarizado de la diligencia de un buen padre de familia así con relación a la culpa establece el artículo 1104 que la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia.

Parece evidente que esta expresión aleja el criterio estándar de culpa que maneja nuestro Código Civil del concepto de culpa grave o de negligencia grave, que constituye el grado más amplio negligencia de falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones, y en los casos de culpa grave el deudor omite las precauciones más elementales dejando de prever lo que la mayoría de las personas habrían previsto, se trata de un estándar de diligencia extremadamente rigorista, y que se encontraría más cerca de la culpa consciente o incluso de una actuación cercana al dolo, y supondría la falta de las más elementales previsiones y precauciones que hasta el menos diligente había tomado.

Sin embargo lo cierto y verdad es que no se acredita la existencia de esa negligencia grave por parte del demandante. En efecto hay que tener en cuenta que como han depuesto todos los testigos, empleados de la entidad financiera, que han testificado en las presentes actuaciones y asimismo las diligencias penales, en relación con súbditos de nacionalidad venezolana y en lo referente a las operaciones de banca telefónica y a los números de teléfono que se consignan, es un hecho reconocido por todos los empleados que frecuentemente se producía una gran rotación de los números de teléfono, debido al parecer a los problemas de seguridad que existen en dicho país. Es por ello que el mero hecho de que la persona que llamó por teléfono a la sucursal de O Carballino contase con el número de pasaporte y la clave del Señor Javier , no implica ni mucho menos dejadez ni un descuido, ni desde luego una negligencia grave por parte de dicho señor, pues en cualquier caso aunque el referido tercero estuviera en posesión de esos dos datos le faltaba un tercer dato que precisamente le fue facilitada por una empleada del Banco Santander, empleada que ha reconocido en sede penal que no se atuvo a las propias directrices de seguridad del banco en estos casos. Por otra parte el mero hecho de que la propia entidad financiera se dirigiera a la Policía poniendo de manifiesto la existencia de una operativa en cierta manera común en relación con sucursales radicadas precisamente la misma Comunidad Autónoma, en donde al parecer se habían producido fraudes en todo semejantes al que es objeto de autos, revela que no se trata de que se produzca una enorme falta de diligencia o una negligencia grave por parte de los titulares de las cuentas, sino que al parecer por circunstancias que no son del caso examinar, falta de seguridad en las líneas telefónicas, filtraciones de datos de identidad por parte de terceros ajenos a los titulares de las cuentas, es que al parecer, y la propia entidad financiera era conocedora dichos hechos, existía o existe en la localidad de residencia de los titulares de la cuenta de una red o por lo menos de una cierta facilidad para poder realizar suplantaciones de personalidad de las cuentas corrientes, utilizando filtraciones o datos telefónicos acerca de la identidad y de las claves de los titulares de las cuentas conseguidos de manera ilícita, pero sin embargo y a pesar de lo que se dice en el recurso precisamente el tercer dato que le faltaba a la persona que al parecer accedió fraudulentamente a la cuenta le fue facilitado por los propios empleados de la entidad financiera y ello a pesar de que la propia empleada reconoció que no se comprobó la identidad de la persona que solicitaba dicha información, con lo que resulta que por mucho que se hubiesen obtenido de manera fraudulenta los datos de clave del Señor Javier o el número de pasaporte del mismo, el fraude no se habría podido cometer si no se lo hubiese dado la firma electrónica. Por ello no puede incluirse la conducta de los demandantes en esa negligencia grave de la que habla la Ley de Servicios de pago, negligencia o culpa que está cercana al dolo, habiendo tenido ocasión de indicar el Tribunal Supremo en otros supuestos, vgr., en las declaraciones de riesgo en los seguros de vida, en donde se ha afirmado ' la facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro...', concurriendo dolo o culpa grave 'en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte ( arts. 1260 y 1261 CC ), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario', debiéndose partir en casación de que 'la determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora ( SSTS 12 de agosto de 1993 ; 24 de junio de 1999 ; 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999 )'.

Pues bien de todo lo expuesto se colige que no se ha acreditado la existencia de esa culpa grave por parte de los titulares de la cuenta, mucho más cuando hechos completamente análogos a los que son objeto de enjuiciamiento al parecer se han producido en otras sucursales de la misma entidad financiera y precisamente con personas al parecer residentes en el mismo país, lo que evidencia que por razones que no son del caso examinar, probablemente por la falta de seguridad de las redes telefónicas, son relativamente frecuentes los casos de suplantación de personalidad o los casos de obtención de datos de los teléfonos y de las cuentas de los allí residentes, a lo que se añade que los propios titulares de la cuenta habían rotado los números de teléfono cambiado con frecuencia de clave precisamente conscientes de los problemas de suplantación de personalidad que existían en su país de residencia, lo que excluye la consideración de la actividad de los demandantes como integrantes de una negligencia grave.

Por fin, en lo que hace a la valoración probatoria efectuada en la instancia, el recurso realice también un importante esfuerzo argumentativo para 'reinterpretar' las manifestaciones y las deposiciones de los testigos y de los propios demandantes. Desde luego tal proceder no resulta ajustado a derecho pues como es más que sabido la valoración de las pruebas es función reservada a los tribunales de instancia y el Tribunal Supremo tiene declarado de forma reiterada que la valoración de la prueba es función soberana y exclusiva de los órganos judiciales de instancia, y no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, lo que impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, y también impide postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por la Audiencia Provincial, sentencias entre otras muchas de 16 de febrero de 2011 y 2 de noviembre de 2012.

Así, en sede de apelación se ha pronunciado la jurisprudencia menor con abundantes declaraciones del tenor siguiente: ' Este Tribunal, en numerosas ocasiones precedentes (SSAP Castellón, Secc. 1ª, Núm.

558 de 13 Nov. 2.000 ), Núm. 256 de 15 Jun. 2.001 y Núm. 310 de 18 Jul. 2.001 , entre otras muchas), ha venido sosteniendo que la valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia , en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, el que debe ser tenido por firme y no poder volver a ser considerado y resuelto por otra sentencia de apelación. En este sentido, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS, Sala 1ª, de 1 Mar. 1.994 y de 3 Jul. 1.995 , entre otras)' (sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 5 de enero de 2009 y, en similar sentido entre otras muchas, la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20), de 8 febrero de 2007 y la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21), de 20 enero de 2006 .

Pues bien resulta evidente que no es factible hacer como hace la parte apelante una nueva valoración, 'pro domo súa' de las manifestaciones testificales y de los interrogatorios de parte, para en definitiva pretender concluir, de su propia y particular valoración, que en realidad la entidad financiera había actuado de modo plenamente ajustado a la ley, y además de acuerdo con la forma de actuar en otras muchas transferencias y operaciones bancarias en todo similares, olvidando que ha sido la propia empleada de la entidad financiera la que viene a reconocer de manera paladina que se habían dado informaciones de manera errónea a una persona a la que nos había identificado correctamente, y desde luego lo que no puede hacer es pretender sustituir el criterio valorativo efectuado por el juzgador de instancia para imponer su propio particular criterio, lo que lleva a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. GARCIA BARRENECHEA, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., contra Sentencia de fecha 29 de octubre de 2018 dictado por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Móstoles en autos de Procedimiento Ordinario 765/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.