Sentencia CIVIL Nº 87/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 31/2019 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/007510
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0007510
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 31/2019
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 208/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: SOCIEDAD DE GESTION URBANISTICA ERETZA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA BAJO AUZ
Abogado/a / Abokatua: YVONNE CORCUERA LOPEZ
Recurrido/a / Errekurritua: ACR2 PROMOCIONES S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA
Abogado/a/ Abokatua: ANTONIO CALVO PEREZ
S E N T E N C I A N.º 87/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
D.ª BEGOÑA LOSADA DOLIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 208/2018
del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao, a instancia de SOCIEDAD DE GESTION URBANISTICA
ERETZA S.A., apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D.ª MARIA TERESA BAJO
AUZ y defendido/a por el/la letrado/a D.ª YVONNE CORCUERA LOPEZ, contra ACR2 PROMOCIONES
S.L., apelado/a - demandante, representado/a por el/la procurador/a D. ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE
URBINA y defendido/a por el/la letrado/a D. ANTONIO CALVO PEREZ; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de noviembre de
2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de noviembre de 2018 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la demanda presentada por la representación de ACR2 PROMOCIONES, SL, contra ERETZA, SA, a la que se condena a pagar a la actora la suma de 397.330,82 euros, más intereses procesales desde la fecha de esta Sentencia, con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 31/19 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.



TERCERO.- No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 25 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Como motivos del recurso interpuesto contra la sentencia de instancia se esgrimen infracción procesal del deber de exhaustividad y congruencia de las sentencias, art.218LEC , y ello porque la sentencia toma en consideración para mantener la validez de la adenda que la recurrente mantiene como nula, el documento presentado por la actora en la audiencia previa consistente en adenda suscrita con la vendedora del resto de la parcela (doc.nº1), no obstante y pese a la petición subsidiaria formulada por la recurrente en el acto del juicio tras el trámite de conclusiones sobre la prueba practicada en que se solicita que la valoración de la pretendida indemnización se efectúe con los mismos parámetros, ni siquiera se ha pronunciado la sentencia . En cuanto al fondo se alega error en la apreciación y valoración de la prueba así se mantiene que la sentencia en el FJ2º recoge que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se aprueba por el Consejo de Administración de Eretza el 21 de junio de 2012 (doc. 2 de la contestación), pero que ese pliego no es el que sirve de basa a la adjudicación sino que lo es el aprobado el 17 de enero de 2013 tras la solicitud de ACR2 de una adjudicación directa(DOC.Nº4 DE LA CONTESTACIÓN), a lo que el Consejo de ERETZA se niega aprobando el pliego de 17 de enero que esta incorporado a la escritura pública (doc.nº1 de la demanda). Ello incide en el conocimiento de la actora de la situación de Litis pendencia, desde que los adjudicatarios anteriores habían desistido de la adjudicación, al presentar su oferta de adjudicación directa por el precio ( sin adenda )(doc.nº 4 de la contestación ) y su licitación tras la aprobación del pliego.

En segundo lugar que los doc.s 1 y 2 aportados por la actora en la audiencia previa , entiende la sentencia que justifica el desconocimiento de la litispendencia del contencioso por la actora, en tal sentido se alega que la adenda en aquel caso se firmo en mayo, y se obvia la incorporación del resto de la información de los contratos. La escritura de compraventa doc.nº2 menciona anexos que no se incluyen y esa adenda es un añadido al doc. origen, contrato de compraventa privado de Zikotz a Iuerbenor, subrogación de ACR2 en la posición de Zikotz, autorizaciones judiciales a la administración concursal, cédula urbanística etc. Por ello concluye la apelante que todos los indicios apuntan, a que con tal profusión documental y contractual la actora debía conocer la situación de la parcela que adquiría de unos y otros.

En tercer lugar se alega error en la apreciación y valoración de la prueba, en concreto de la consulta urbanística de 26 de marzo y que se incorpora a la escritura pública en relación con la sentencia, el contenido de la adenda y la apreciación de nulidad de la misma por contravenir el pliego. Se alega que la sentencia de instancia acierta cuando mantiene que se refiere a los condicionantes de la sentencia y se argumenta que si la juzgadora a quo, considera que al menos en esa fecha anterior a la escritura tenia conocimiento del contenido de la misma, y de la existencia del contencioso en cuanto al aprovechamiento urbanístico, viene a apreciar que a 25 de marzo antes de escriturar la actora sabía que los locales carecían de tal aprovechamiento , por lo que la adenda suscrita un dia después carece de fundamento., o es un acuerdo indemnizatorio o no lo es, que si realmente la sentencia supuso una situación sorpresiva aun no habiendo formalizado la escritura pública no es explica porque no se dirigieron a Eretza para hacer valer sus extremos a fin de obtener una rebaja proporcional en el precio o renunciar a la adjudicación, sin embargo no se hizo y se suscribió el acuerdo en la adenda con el presidente de Eretza sin el VºBº de su Consejo de Administración, formalizando la escritura . Concreta los motivos de nulidad el establecimiento como causa del acuerdo que se aprueben determinada modificaciones de planeamiento que venían de ser rechazadas en los tribunales por dos veces que hagan recuperar el aprovechamiento lucrativo de los locales, lo cual de hecho supondría una mejora con las repercusiones que para la parte pudieran tener.

En cuarto lugar se alega error en la apreciación y valoración de la prueba respecto de la intervención del Sr. José en la suscripción de la adenda , alegando que Eretza no ha manifestado su consentimiento ni sobre el objeto ni sobre la causa del contrato, cuando el acuerdo suscrito en la adenda entra dentro de las competencias del Consejo de administración actuando el presidente apoderado como un mero ejecutor, mandatario de los acuerdos del Consejo, que la juzgadora a quo valora erróneamente cuando interpreta que el poder otorgado el 9/11/2007 lo es para sustituir las funciones del consejo, lo que sería contrario a sus estatutos, ya que se trata de una delegación representativa que requiere mandato ejecutivo del consejo, por lo que el representante incurrió en una extralimitación en su mandato, careciendo de mandato expreso para suscribir la adenda , siendo la actora conocedora de la falta de consentimiento y conocimiento por parte del consejo, siendo conocedora y habiendo aceptado el pliego, recuerda así la parte la cláusula 3.2 que prevé un cambio de planeamiento y le adjudica la responsabilidad y consecuencias de dicha eventualidad. Mantiene que al momento de formalizar la compraventa la actora conocía del resultado del pleito y en lugar de asumir las consecuencias, conmina al Presidente a suscribir la adenda. En segundo lugar se alega que el contenido de la adenda no puede ser objeto de contrato puesto que sin acuerdo previo del Consejo o ratificación posterior existe una indisponibilidad por el Sr. José sobre el patrimonio de la recurrente quedando de facto al albur de la actora la definición del precio, e ilegal conforme al pliego, y en tercer lugar se argumenta que no existe causa de las obligaciones que se establecen, se mantiene que en el momento de la aprobación del pliego se permitía el aprovechamiento lucrativo de los locales pero que sabía la actora que mantenerlo dependía del resultado del recurso, que la sentencia de lo contencioso-administrativo es de fecha 4/02/2013 y el plazo de entrega de ofertas era 8 de febrero si bien el plazo para formalizar la escritura finalizaba el 31 de marzo.

En quinto lugar se alega error en la valoración de las pruebas periciales, alegando que la actora de forma unilateral integra el acuerdo en la escritura y da instrucciones al perito tasador.

Por todo ello solicita la revocación de la sentencia . La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO.- Entrando a resolver sobre los motivos del recurso y en cuanto a la infracción procesal del deber de exhaustividad y congruencia de las sentencias, art.218LEC , recordar que respecto a la necesidad de congruencia en las resoluciones judiciales, laSTS Sala 1ª, de 16 de junio de 2010concreta la cuestión debatida al señalar que 'El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi o hechos en que se funda la pretensión deducida, y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 ). Por tanto, se incurre en incongruencia cuando no se respeta la identidad de la causa petendi, es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, incurriendo en desviación procesal ( SSTS 7 de noviembre de 2007 , 14 de mayo de 2008 )'.

Respecto a la exhaustividad y motivación de la sentencia cabe apuntar que en la sentencia el juez debe plasmar los argumentos fácticos y jurídicos que fundamentan el fallo dictado, sin que resulte preciso que la argumentación resulte exhaustiva en relación con las alegaciones efectuadas por las partes, siempre que se haya dado cumplida respuesta a las cuestiones planteadas, tal y como acontece en este supuesto.

En este sentido laSTS Sala 1ª, de 31 de enero de 2007dispone que 'La motivación de la sentencia exige dar los argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicación, jurídicamente fundada, de la resolución acordada, sin necesidad ni de una especial extensión, ni de una relación agotadora de argumentos o una cita exhaustiva de preceptos legales, ni de dar respuesta a cada una de las razones esgrimidas en apoyo de las pretensiones de las partes, pues basta que se expongan de manera inteligible los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Así se expresa en la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 187/2000, de 10 de julio (LA LEY 10464/2000) y 214/2000, de 18 de septiembre (LA LEY 11990/2000) , 35/2002, 196/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10902/2004) , y 218/2006, de 3 de julio (LA LEY 88154/2006) ) y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de 2002 , 8 de julio de 2002 , 17 de febrero de 2005 , 27 de septiembre de 2005 , 23 de mayo de 2006 , 19 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2006 , 17 de mayo de 2006 EDJ2006/65275 , 17 noviembre de 2006 y 1 de diciembre de 2006 , entre otras)'. Añade la citada sentencia que 'La cita de preceptos legales no es esencial para la formulación del razonamiento en que se funda la decisión judicial si de su argumentación se infiere el proceso lógico, fundado en la aplicación del Ordenamiento jurídico, que ha conducido a las conclusiones reflejadas en el fallo'.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , bajo el título 'Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación', preceptúa, en lo que aquí interesa, que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer , resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...' .

Por tanto, la sentencia debe basarse en las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, y la misma no puede apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, de donde se infiere que, habiendo perdido la parte demandada la oportunidad de hacer valer los hechos en que fundar su oposición a la demanda, no puede el Juez 'a quo' acoger dichos hechos en base a lo que se alegue con posterioridad o resulte de la prueba practicada, pues, la prueba no podrá ir dirigida por la demandada a acreditar aquellos hechos que no alegó en el momento procesal oportuno sino a desacreditar aquellos en los que se funde la demanda.

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita'), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas ('citra petita' o incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2011 , 4 de abril de 2011 , 17 de septiembre de 2008 , 27 de marzo de 2003 , 21 de julio de 1.998 ; 13 de mayo de 1.998 , y 24 de marzo de 1.998 , entre otras muchas].

La congruencia de la sentencia puede tener carácter constitucional, pues cuando se incurre en incongruencia, se produce una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas 'inaudita parte', en la que medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal, afectando a los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) ( Sentencias del Tribunal Constitucional20/1982 (LA LEY 13497-JF/0000) y 220/1997 (LA LEY 213/1998) , entre otras).

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [Ts. 29 de diciembre de 2010, 6 de julio de 2010, 28 de mayo de 2009, 20 de mayo de 2009, 5 de febrero de 2009, 19 de junio de 2007 y 30 de enero de 2007], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en 'el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido '.

La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia.

Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos [ Ts. 31 de enero de 2011. Y que no necesariamente ha de ser una correspondencia absoluta y literal, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial [Ts. 15 de diciembre de 2010, 14 de julio de 2010]. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida [Ts. 2 de marzo de 2011, 13 de octubre de 2010, y 4 de noviembre de 2010]. Sin olvidar que la congruencia no alcanza a los razonamientos o argumentación de la sentencia, sino al fallo o parte dispositiva [Ts. 3 de noviembre de 2010]. Cuando el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) impone que las sentencias decidan 'todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate' no está exigiendo un pronunciamiento especial y detallado sobre cada una de las cuestiones de hecho suscitadas, que integran las alegaciones de las partes, sino que por el contrario impone un pronunciamiento sobre los temas que constituyen el objeto del proceso [Ts. 10 de febrero de 2011].

En el caso de autos la parte apelante denuncia dicha infracción por cuanto la sentencia de instancia, toma en consideración para mantener la validez de la adenda que la recurrente mantiene como nula, el documento presentado por la actora en la audiencia previa consistente en adenda suscrita con la vendedora del resto de la parcela (doc.nº1), no obstante y pese a la petición subsidiaria formulada por la recurrente en el acto del juicio tras el trámite de conclusiones sobre la prueba practicada en que se solicita que la valoración de la pretendida indemnización se efectúe con los mismos parámetros, ni siquiera se ha pronunciado la sentencia .

Sin embargo tal y como se recoge en la sentencia tal pretensión fue realizada con carácter subsidiario y por otra parte la sentencia de instancia recoge' Señalada por las partes el modo de fijar el precio, lo que no puede admitirse, tal y como señala el art. 1.449 CC , es que se deje su señalamiento al arbitrio de uno de los contratantes, lo que no deja de ser una concreción del art. 1.256 del mismo Cuerpo Legal , que es lo que pretende la parte demandada con la aportación del informe emitido por el arquitecto municipal.

La valoración fijada por la persona designada conforme a lo acordado es vinculante para ambas partes.

La demandada no ha impugnado la misma por las causas Jurisprudencialmente admitidas, sino que se limita a pretender imponer una valoración unilateralmente fijada.'. Por tanto no puede acogerse que la sentencia incurra en el vicio denunciado, por tanto el motivo se desestima.



TERCERO.- En cuanto a los motivos de fondo esgrimidos por la parte apelante todos ellos se fundamentan en el error en la apreciación y valoración de la prueba por el órgano a quo, ante ello y con carácter previo recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.



CUARTO.- Teniendo en cuenta lo anterior, el primer motivo del recurso se alega error en la apreciación y valoración de la prueba así se mantiene que la sentencia en el FJ2º recoge que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se aprueba por el Consejo de Administración de Eretza el 21 de junio de 2012 (doc. 2 de la contestación), pero que ese pliego no es el que sirve de basa a la adjudicación sino que lo es el aprobado el 17 de enero de 2013 tras la solicitud de ACR2 DE UNA ADJUDICACIÓN DIRECTA (DOC.Nº4 DE LA CONTESTACIÓN), a lo que el Consejo de ERETZA se niega aprobando el pliego de 17 de enero que esta incorporado a la escritura pública (doc.nº1 de la demanda). Ello incide en el conocimiento de la actora de la situación de Litis pendencia, desde que los adjudicatarios anteriores habían desistido de la adjudicación, al presentar su oferta de adjudicación directa por el precio ( sin adenda )(doc.nº 4 de la contestación ) y su licitación tras la aprobación del pliego.

Sin embargo tal y como se opone de adverso en la propia contestación a la demanda ya se reconoce que la única diferencia entre uno y otro pliego se limita a las fechas y plazos de presentación, y tras ello inferir en el conocimiento que la parte actora tenía del recurso contencioso administrativo contra el uso lucrativo de los locales requiere el análisis de los restantes motivos en los que la parte apelante mantiene así mismo tal supuesto conocimiento.

Así en segundo lugar dentro del mismo motivo se alega que los doc.s 1 y 2 aportados por la actora en la audiencia previa , entiende la sentencia que justifica el desconocimiento de la litispendencia del contencioso por la actora, en tal sentido se alega que la adenda en aquel caso se firmo en mayo, y se obvia la incorporación del resto de la información de los contratos. La escritura de compraventa doc.nº2 menciona anexos que no se incluyen y esa adenda es un añadido al doc. origen, contrato de compraventa privado de Zikotz a Iuerbenor, subrogación de ACR2 en la posición de Zikotz, autorizaciones judiciales a la administración concursal, cédula urbanística etc. Por ello concluye la apelante que todos los indicios apuntan, a que con tal profusión documental y contractual la actora debía conocer la situación de la parcela que adquiría de unos y otros. La parte por tanto entiende que de los documentos presentados en la audiencia previa se deduce ya que la actora tenía el conocimiento de la existencia del recurso contencioso administrativo, ello no obstante y partiendo de que la parte actora no fue parte en dicho procedimiento ni tampoco la entidad Iurbenor de la cual la actora adquirió la otra cuota de la parcela , a través de dicha documentación se revela como la actora comunica a esta ultima de la existencia de la sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo por la que la utilidad comercial de la parcelaba quedaba anulada y como recoge la sentencia de instancia ' la necesidad de firmar una adenda también a aquel contrato, por las mismas razones que motivaron la suscripción del anexo que ahora nos ocupa.'. Y es que es importante destacar que pese a las alegaciones de la apelante esta acreditado que en el pliego de cláusulas administrativas aprobado el 17/01/2013 no se hace mención alguna a la existencia del recurso contencioso-administrativo, interpuesto con fecha 8/03/2011, que la propuesta de adquisición de la parcela por parte de la actora es de fecha 8/02/2013 y es adjudicada por la apelante el 15/02/2013. Que la sentencia que resuelve el recurso contencioso- administrativo es de 4/02/2013 pero no fue notificada a las partes hasta el 18/02/2013, y en la adenda que la actora suscribe con la administración concursal de Iurbenor se comunica la existencia de la referida sentencia con fecha 8/03/2013 . Por tanto el motivo debe decaer.



QUINTO.- En tercer lugar se alega error en la apreciación y valoración de la prueba, en concreto de la consulta urbanística de 26 de marzo y que se incorpora a la escritura pública en relación con la sentencia, el contenido de la adenda y la apreciación de nulidad de la misma por contravenir el pliego. Se alega que la sentencia de instancia acierta cuando mantiene que se refiere a los condicionantes de la sentencia y se argumenta que si la juzgadora a quo, considera que al menos en esa fecha anterior a la escritura tenia conocimiento del contenido de la misma, y de la existencia del contencioso en cuanto al aprovechamiento urbanístico, viene a apreciar que a 25 de marzo antes de escriturar la actora sabía que los locales carecían de tal aprovechamiento , por lo que la adenda suscrita un dia después carece de fundamento., o es un acuerdo indemnizatorio o no lo es, que si realmente la sentencia supuso una situación sorpresiva aun no habiendo formalizado la escritura pública no es explica porque no se dirigieron a Eretza para hacer valer sus extremos a fin de obtener una rebaja proporcional en el precio o renunciar a la adjudicación, sin embargo no se hizo y se suscribió el acuerdo en la adenda con el presidente de Eretza sin el VºBº de su Consejo de Administración, formalizando la escritura . Concreta los motivos de nulidad el establecimiento como causa del acuerdo que se aprueben determinada modificaciones de planeamiento que venían de ser rechazadas en los tribunales por dos veces que hagan recuperar el aprovechamiento lucrativo de los locales, lo cual de hecho supondría una mejora con las repercusiones que para la parte pudieran tener.

Sin embargo lo que la sentencia de instancia esta manteniendo al respecto de la consulta urbanística es que la actora conocía a fecha 21 de marzo de 2013 el contenido de la sentencia y de ahí no cabe mantener como acreditado que tuviese conocimiento previo de ello, no otra cosa cabe inferir cuando dicha resolución mantiene ' En cuanto a la consulta urbanística realizada por la actora, y que se anexa a la escritura de 27 de marzo de 2013, la misma se refiere los condicionantes de la sentencia (no del procedimiento CA) en la parcela, dictándose el correspondiente informe el 25 de marzo de 2013. Nada permite concluir que la actora tuviera conocimiento antes de esta fecha de la existencia del procedimiento CA, de la sentencia, y de las consecuencias que la misma tenía a efectos de aprovechamiento urbanístico de la parcela adquirida.'.

Tampoco se observa error valorativo alguno en el hecho de mantener que precisamente, la adenda en la que la actora fundamenta su pretensión se suscribe el 26 de marzo de 2013, un día después de la emisión del informe citado en el párrafo anterior. Por otro lado el hecho de que la adenda prevea la posibilidad de recuperación del uso comercial no conlleva como se alega una mejora con respecto a la situación urbanística de la parcela que se ofrece en licitación, ya la parcela que se ofrece presenta tal característica urbanística , y por tanto su anulación conlleva una merma en las características de la parcela, de ahí la posibilidad prevista de su recuperación y de no ser así surgiría la compensación económica, recuerdese que la adenda fue redactada por la entidad apelante, todo ello viene perfectamente recogido en la sentencia de instancia, la cual así mismo mantiene dando contestación las alegaciones dela hoy recurrente que ' Aun cuando la parte demandada ha pretendido hacer valer la tesis de que la escritura fue suscrita con prisa para introducir subrepticiamente la adenda, pese a que la fecha para el otorgamiento de aquélla era la de 31 de marzo de 2013. Sin embargo, aquélla se fijó para el caso de que el condueño pudiera ejercitar el derecho de tanteo, lo que aquí no sucedía porque concurría dicha circunstancia en la actora.'. Por tanto el motivo ha de decaer.



SEXTO.- En cuarto lugar se alega error en la apreciación y valoración de la prueba respecto de la intervención del Sr. José en la suscripción de la adenda , alegando que Eretza no ha manifestado su consentimiento ni sobre el objeto ni sobre la causa del contrato, cuando el acuerdo suscrito en la adenda entra dentro de las competencias del Consejo de administración actuando el presidente apoderado como un mero ejecutor, mandatario de los acuerdos del Consejo, que la juzgadora a quo valora erróneamente cuando interpreta que el poder otorgado el 9/11/2007 lo es para sustituir las funciones del consejo, lo que sería contrario a sus estatutos, ya que se trata de una delegación representativa que requiere mandato ejecutivo del consejo, por lo que el representante incurrió en una extralimitación en su mandato, careciendo de mandato expreso para suscribir la adenda. Pues bien la sentencia de instancia toma en cuenta precisamente los estatutos a los que se hace referencia y que en su art. 14.17, se establece como competencia del Consejo de Administración la de 'delegar en todo o en parte, sus poderes y atribuciones en el Presidente o en alguno de los miembros del Consejo de Administración'. Delegación que se llevó a cabo en reunión de 9 de noviembre de 2007, en la que se acuerda otorgar al Presidente poder para: 'a) Representar a la sociedad ante toda clase de Autoridades y, en general, ante terceras personas. b) Celebrar y suscribir toda clase de contratos; ratificarlos, prorrogarlos, novarlos y extinguirlos. c) Comprar, vender, permutar y, por cualquier otro título oneroso, adquirir y enajenar bienes muebles e inmuebles de cualquier clase, derechos reales y personales, con las cláusulas y en los términos y por los precios y plazos que libremente pacte, y percibir dichos precios, en su caso. ... j) Firmar y otorgar, en el ejercicio de todo lo anterior, todo tipo de documentos públicos y privados'. Dicho poder se encuentra debidamente inscrito en el Registro Mercantíl , y es lo cierto que el Sr. José era el presidente de Eretza, que en su representación otorga la escritura pública de compraventa a favor dela actora y quien suscribe la adenda. Se alega que el mismo se excedió en sus poderes extralimitándose actuando en contra delos deberes de fidelidad , pero ello no cabe ser puesto frente a un tercero, en este caso la parte actora y hoy parte apelada. Y por otro lado tal y como se opone de adverso al respecto de la cita del art. 1713 del Cº.c . y las STS de 6/11/2013 y 20/05/2016 , en orden a mantener que para cualquier acto de dominio se exige mandato expreso del que carecía el Sr. José , en dichas sentencias se trata de la controversia entre representantes y representados y por otro lado no estamos ante un acto de dominio, la compraventa de la parcela no es cuestionada sino el hecho del reequilibrio del precio para la contingencia de que la parcela no pudiese ser entregada en las condiciones pactadas. Se alega que la actora era conocedora de la falta de consentimiento y conocimiento por parte del consejo, siendo conocedora y habiendo aceptado el pliego, recuerda así la parte la cláusula 3.2 que prevé un cambio de planeamiento y le adjudica la responsabilidad y consecuencias de dicha eventualidad. Mantiene que al momento de formalizar la compraventa la actora conocía del resultado del pleito y en lugar de asumir las consecuencias, conmina al Presidente a suscribir la adenda. En segundo lugar se alega que el contenido de la adenda no puede ser objeto de contrato puesto que sin acuerdo previo del Consejo o ratificación posterior existe una indisponibilidad por el Sr. José sobre el patrimonio de la recurrente quedando de facto al albur de la actora la definición del precio, e ilegal conforme al pliego. Debe recordarse que en el pliego de cláusulas que rigió la adjudicación del contrato se establecía un uso lucrativo para los locales comerciales con un valor económico y en la cláusula 3.2 se recoge que las parcelas cuentan con Plan Especial de Reforma Interior ( PERI ) y Proyecto de Actuación Urbanística ( PAU) aprobado y se transmiten en la situación urbanística vigente en la fecha de aprobación del pliego , y si bien esa cláusula contiene que el licitador asume la responsabilidad sobre cualquier cambio o modificación desde el momento de aceptación del pliego, pero lo cierto es que la perdida del uso comercial no se refleja en el pliego, pese a la existencia del recurso contencioso-administrativo, trasladar a la parte el perjuicio absoluto sin previo conocimiento de tal posibilidad mas que posible que no hipotética ante la existencia de dicho recurso justifica precisamente que la compensación dela adenda fuese dirigido a paliar el mismo, por tanto no es que las partes actuara contra ley ni siquiera contra el pacto, pliego aceptado porque se trata de un acto regido por el principio de la autonomía de la voluntad . En el resto de las alegaciones del motivo no se hace sino reiterar lo ya expuesto tanto en la instancia como en este recurso a lo que la sentencia da cumplida respuesta así como la presente resolución, debiendo tan solo añadir como se alega de adverso que la adenda viene redactada por la propia entidad apelante y dicha adenda propone recuperar lo perdido, lo que de por si como ya hemos recogido excluye la existencia de una posible mejora.

SÉPTIMO.- Como quinto motivo se alega error en la valoración de las pruebas periciales, alegando que la actora de forma unilateral integra el acuerdo en la escritura y da instrucciones al perito tasador. Sin embargo en la adenda se indica que el importe será el que 'determine un perito tasador independiente que designarán las partes, o en caso de que el acuerdo no resultara posible, el que designe el COAVN entre sus colegiados habilitados a tal efecto. Para el cálculo del valor del local se tendrá en cuenta la parte correspondiente al suelo en proporción al total de la superficie construida sobre rasante, así como las costas y gastos directos e indirectos en que se haya incurrido en su construcción (obra, licencias, proyectos, etc ...)'. Por ello por lo que respecta a la causa, la misma existe, encontrándonos ante un contrato oneroso, y no gratuito, y tal y como ya recoge la sentencia ' Señalada por las partes el modo de fijar el precio, lo que no puede admitirse, tal y como señala el art. 1.449 CC , es que se deje su señalamiento al arbitrio de uno de los contratantes, lo que no deja de ser una concreción del art. 1.256 del mismo Cuerpo Legal , que es lo que pretende la parte demandada con la aportación del informe emitido por el arquitecto municipal.

La valoración fijada por la persona designada conforme a lo acordado es vinculante para ambas partes.

La demandada no ha impugnado la misma por las causas Jurisprudencialmente admitidas, sino que se limita a pretender imponer una valoración unilateralmente fijada.'. Dichos fundamentos son compartidos en la presente resolución sin que las alegaciones del recurso desvirtúen ni dicha fundamentación ni pueda estimarse que en la misma se haya incurrido en errónea apreciación y/o valoración de la prueba por lo que desestimando el recurso debe confirmarse la sentencia recurrida.

OCTAVO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398 LEC .

NOVENO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SOCIEDAD DE GESTIÓN URBANÍSTICA ERETZA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº 11 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario nº 208/18 de fecha 12 de noviembre de 2018, Debemos Confirmar como confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 470300000003119. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvase los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.