Sentencia CIVIL Nº 87/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 367/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 000087/2020

Iltmo. Sr. Presidente:

Don JosE Arsuaga Cortázar.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martínez Rionda.

=====================================

En la Ciudad de Santander, a cinco de febrero de dos mil veinte.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario 1194/2017, (Rollo de Sala número 367 de 2019), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Santander, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Santander contra doña María Cristina y doña Azucena .

En esta segunda instancia han sido parte apelante: doña María Cristina y doña Azucena, representada por el Procurador Sr. Albarrán González-Trevilla y asistida por el Letrado Sr. Labat Escalante y parte apelada: La Comunidad de Propietrios DIRECCION000 número NUM000 de Santander, representada por la Procuradora Sra. González-Pinto Coterillo y asistida por el Letrado Sr. Bats Olaso.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 6 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. González- Pinto Coterillo en nombre y representación de la Comunidad de Propietaros DIRECCION000 NUM000 de Santander, asistida por el Letrado Sr. Bats Olaso contra María Cristina y Azucena, condeno a dichas demandadas a permitir la constitución de una servidumbre para permitir la instalación de un ascensor en la comunidad en los términos acordados en Junta de propietarios, con las modificaciones hechas constar por el perito judicial, Sr. Eleuterio, fijando como indemnización por dicha instalación la cantidad de 10.562 euros, sin expresa condena en costas. Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Albarrán González-Trevilla en nombre y representación de María Cristina y Azucena contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Santander, no ha lugar a declarar nulo el punto 1º del orden del día de la Junta de fecha 23 de noviembre de 2017 acordando fijar la indemnización por la instalación del ascensor en su almacén en la cantidad de 10.562 euros, sin expresa condena en costas'.

De la mencionada resolución se dictó el día 8 de febrero auto de rectificación de Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Acuerdo la rectificación de la resolucion dictada en las presentes actuaciones, a la que se hace referencia en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en los siguientes términow: Se elimina del encaeamiento de laSentencia nº 33/19 laa referencia al Juicio Ordinario nº 765/14'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demaandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y

PRIMERO:Es objeto de este procedimiento la pretensión de la comunidad de propietarios de que se constituya una servidumbre sobre parte del local de las demandadas para dotar del servicio de ascensor al edificio, servidumbre que, según la parte actora, merece ser indemnizada en 6.000 euros, cantidad elevada por medio de la reconvención hasta 73.152euros.

Como se ha señalado la sentencia de instancia estima en parte la demanda y la reconvención, constituyendo la servidumbre en los términos que en aquella se indica y cuantificando la misma en 10.562 euros.

La parte demandada y reconviniente interpone recurso de apelación contra esa sentencia fundando su oposición a lo resuelto en diversos motivos, y pretendiendo la revocación de lo resuelto y el dictado de una nueva sentencia que desestime íntegramente la demanda y estime parcialmente la reconvención en los términos expresados en su escrito de interposición del recurso.

Al recurso se opone la parte actora y reconvenida solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO:La parte apelante señala como primer motivo del recurso de apelación el de que hasta la fecha la Comunidad de Propietarios actora no ha adoptado acuerdo alguno válido y eficaz de instalación del ascensor y, consiguientemente no puede constituirse la servidumbre.

El argumento no se comparte. La revisión de la prueba practicada pone de manifiesto la existencia de una voluntad comunitaria de instalación del ascensor, voluntad comunitaria que se define y perfila mediante acuerdos adoptados en varias juntas, acuerdos que han alcanzado firmeza al no haberse impugnado judicialmente.

Las juntas que han desembocado finalmente en la decisión de instalar un ascensor en el edificio, y los acuerdos que a tal fin se adoptaron en ellas, son:

Junta de 8 de febrero de 2017: En el apartado referido a Comentarios, propuestas y toma de acuerdos sobre la posible instalación de ascensor en el edificio, se convino aprobar la instalación de ascensor, adoptándose como complemento de ese acuerdo otros relativos a la apertura de un periodo de negociación con las propietarias y de la determinación del espacio que se necesita ocupar en el local para esa instalación;

Junta de 27 de junio de 2017, en el punto relativo a 'Aprobación de proyecto y presupuesto para la instalación de ascensor...', la comunidad acordó contratar al arquitecto don Francisco para la elaboración del proyecto de instalación con el contenido y finalidad que se consignaban el acta y adoptándose como complemento de este acuerdo la autorización al administrador de pagar los honorarios del arquitecto.;

Junta de 3 de octubre de 2017, cuyo contenido casi exclusivamente venía referido a la instalación de ascensor y en la que se adoptaron, entre otros acuerdos, los de aprobación del proyecto de instalación de ascensor elaborado por don Francisco, del presupuesto de ascensor presentado por ZERGONSA, y del presupuesto de obra civil correspondiente presentado por CRUZ E HIJOS (rectificándose éste último acuerdo en la Junta de 23 de noviembre de 2011, para adjudicar la obra civil a CRIANAJOL).

Por todo lo cual este motivo debe ser desestimado

TERCERO:La parte apelante alega como segundo motivo de su recurso el de que 'no es posible la constitución de la servidumbre en los términos en que fue solicitada por la Comunidad de Propietarios Actora'. Al desarrollar este motivo argumenta que la pretensión subsidiaria formulada en la demanda de que la servidumbre se constituyese en los términos que fijara el perito judicial constituye un defecto en el modo de proponer la demanda por cuanto no se puede conocer la forma e intensidad de la carga que se va a soportar.

El recurso de apelación está supeditado a los fundamentos de hecho y de derecho que se alegaron en la primera instancia, según establece el art. 456 LEC, no siendo posible plantear en la segunda instancia cuestiones distintas de las suscitadas en la primera instancia.

La revisión de las contestaciones de las Sras. Azucena María Cristina a la demanda no muestran que en ellas se formulara oposición por este motivo. Se trata, por lo tanto, de una cuestión nueva inadmisible en apelación.

Por todo lo cual este motivo debe ser desestimado

CUARTO:Con el siguiente motivo se viene a reclamar que se dote a la planta de entresuelo del servicio de ascensor.

Al margen de que es cuestionable que pueda afirmarse que en el edificio existe 'entresuelo' a la vista de lo señalado por el perito judicial en su la página 18 de su informe ('en el edificio no hay ningún entresuelo'), resulta que esta pretensión, entendiendo que la misma se refiere al altillo o entreplanta existente en los locales, es técnica y jurídicamente inviable (pág. 10 dl mismo informe. Pero es que además de estas razones acontece que los acuerdos comunitarios de 27 de junio y 3 de octubre excluyeron expresamente la parada del ascensor en el alegado 'entresuelo', acuerdos que devinieron firmes al no haber sido impugnados.

Por todo lo cual este motivo debe ser desestimado.

QUINTO:Con el último de los motivos del recurso se cuestiona el importe de la indemnización concedida, considerando que el perjuicio patrimonial no es de 10.562 euros, cantidad establecida por el perito judicial y admitida en la sentencia recurrida, sino de 67.287,50.

La parte apelante discrepa de la valoración pericial en varios puntos que se examinan a continuación separadamente:

1. Superficie afectada por la servidumbre: La superficie afectada por la instalación del ascensor no es sólo la estrictamente ocupada por la caja de ascensor es de 2,45 m2, sino otras zonas del actual almacén que no van a poder ser utilizadas o lo van a ser con dificultad, de ahí que reclame que se considere como superficie a valorar la totalidad del almacén, 4,25 m2. Este punto del recurso ha de ser estimado porque del informe judicial se desprende con claridad que la pérdida de espacio del local se produce no sólo por la caja de ascensor en sí sino respecto de la hornacina norte y el acceso a la cámara baja. Esas pérdidas se constatan en el informe pericial judicial. Respecto de la hornacina norte, cuya superficie es de 1,13 m2 (= 1,75 m x 0,65 m) la instalación del ascensor la inutiliza, si bien hay que tener en consideración que la funcionalidad de esa hornacina es relativa por estar su frente parcialmente obstaculizado ya por la escalera; de ahí que, a efectos de valorar esa pérdida, la misma se considere por la mitad, es decir, 0,57 m2. Y en cuanto a la cámara baja, es claro que con la obra se limita su frente de acceso a la cámara baja, al pasar de 0,85 m a 0,45 m; estimando que esta cámara tiene una superficie de 0,93 m2 (= 0,85 m x 1,10 m) se valora aquella limitación en un 50%, de ahí que se considere, a los efectos de que aquí se trata, de 0,46 m2. Consecuentemente la superficie a valorar como afectada por la instalación del ascensor habrá de ser la suma de 2,45 m2 + 0,93 m2 + 0,46 m2, en total, 3,84 m2.

2. Valor unitario del metro cuadrado: No se comparte en esta alzada el que atribuyen las apelantes de 3.378 euros por estimarlo insuficientemente fundamentado porque los testigos empleados no consta que se correspondan con compras en firme, sino con ofertas de venta, no tienen en cuenta la ubicación y configuración del almacén en relación con el resto del local, obviando que no posee el mismo valor lo que en un local está junto a la calle, la entrada o el escaparate, que lo que está en una zona más o menos apartada, que además presenta distintos niveles de piso y distintas alturas, no coincidentes con los del local al que presta servicio. Por otro lado, su valoración prácticamente dobla la señalada por los otros dos peritos. En consecuencia, no se advierte error de la juez a quo al señalar como valor unitario de la superficie afectada por la instalación del ascensor la de 1760 €/ m2.

3. Reacondicionamiento: La parte apelante se conforma con los costes de reacondicionamiento del almacén fijado en la sentencia y coincidente con los informados por el perito judicial, establecidos en 6.250 euros.

4. Lucro cesante: Se combate también la sentencia por no conceder cantidad alguna en concepto de lucro cesante, reclamándose ahora por este concepto la cantidad de 46.681 euros en atención a una pérdida de renta anual de 2.334,05 euros.

Para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, pues es precisoprobar que realmente se van a dejar de obtener unas ganancias. El principio básico en la determinación del lucro cesante se funda en un juicio de probabilidad que se debe efectuar con parámetros objetivos, no resultando indemnizables aquellas situaciones en las que las ganancias no se pueden representar como probables sino más bien como contingentes o fundadas en meras esperanzas o expectativas sin sustento real.

Los peritos economistas que han intervenido en este procedimiento consideran que la instalación del ascensor va a reducir en un determinado porcentaje el espacio de comedor, que esto minora el número de comensales, que supone una reducción de la rentabilidad del negocio instalado en el local, y por todo ello, una bajada en la renta anual que perciben las Sras. Azucena María Cristina de 3. 675 (según el sr. Leoncio) o 3.041,50 (según el sr. Luis).

Los informes de estos técnicos son inconsistentes porque parten de hechos no acreditados plenamente como son que la pérdida de superficie del local implica la pérdida de puestos de comensales sentados en el comedor -hecho discutido entre los arquitectos intervinientes-, que la productividad del local viene determinada en exclusiva por esos puestos o que los mismos se ocupan en su totalidad todos los días -- lo que presuponen en sus informes pese a desconocer la contabilidad del arrendatario y no ponderar la posibilidad de ventas en la barra o en la terraza, o admitir una ocupación constante del comedor al 100%. La ganancia que pueden dejar de ganar la Sra. María Cristina podrá venir determinada por la pérdida total o parcial del arrendamiento actual como consecuencia de la minoración de la superficie del local, pero sobre esta posibilidad no se ha practicado ninguna prueba, no existiendo tampoco valoración alguna de datos de precios de alquiler de locales de negocio con los que establecer algún género de comparación. En resumen, como la indemnización por lucro cesante no comprende cualquier expectativa de fortuna, sino aquellas que se acreditan como probables y usuales en el caso concreto, y la parte apelante no ha conseguido demostrar ninguna en relación con eventuales pérdidas de alquileres por la instalación del ascensor su recurso debe ser desestimado.

A la vista de todas estas consideraciones, procede únicamente incrementar el valor de la indemnización por la instalación del ascensor en 2.446,4 euros, fijándolo definitivamente en 13.008,4 euros.

SEXTO:La estimación parcial del recurso de apelación justifica la no imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Estimar el recurso de apelación.

Revocar la sentencia de instancia a los solos efectos de señalar como importe de la indemnización por la instalación del ascensor en 13.008,40 euros, confirmándola íntegramente en todo lo demás.

No imponer las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-