Sentencia CIVIL Nº 87/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 322/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA: 00087/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 322/2019
Ilmos. Sres. Magistrado/s:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
SENTENCIA
NÚM. 87/20
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a dieciocho de junio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 559/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO
DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 322/2019, en los
que aparece como parte apelante, Dª Lina , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA
DEL CARMEN FERNANDEZ POZAS, asistida por el Abogado D. CARLOS ANTONIO ALVAREZ MARQUES, y
como parte apelada, Dª Maite , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO FERNANDEZ
VILLAVERDE, asistida por la Abogada Dª. MIREN BEGOÑA LANDA IGUEREGUI; siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho,
Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8/5/19, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Fernández Pozas, en el nombre y representación invocada y, en consecuencia, SE ABASUELVE a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Lina se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día veintisiete de marzo de dos mil veinte, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- Objeto del proceso y motivos de impugnación.

En el presente proceso se ejercita una pretensión indemnizatoria para reclamar los daños y perjuicios que se dicen causados por la negligencia profesional de una abogada. Se aduce negligencia consistente en no presentar tempestivamente un documento, el burofax enviado el 2 de setiembre de 2009, en el juicio verbal 455/2015, en el que fue demandada la ahora apelante. También la falta de presentación de escrito para citar a los testigos indicados por la demandante. Se reclama una indemnización de 7.076,14 euros, comprensiva de la cantidad que la apelante fue condenada a pagar en el mencionado proceso (5.000 euros), el importe de las costas que le fueron impuestas (933,81 euros), lo reclamado en concepto de honorarios por la abogada demandada (921,55 euros) y los derechos de la procuradora (220,78 euros).

2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. La razón de esa decisión es que el incumplimiento de los deberes profesionales por parte de la abogada demandada no tuvo consecuencias dañosas, al no influir en la decisión del litigio. Ni la aportación del documento, ni la citación de los testigos hubieran incrementado las posibilidades de éxito en juicio de lo pretendido por la recurrente.

3. En el recurso de apelación interpuesto por Dª. Lina se impugna la sentencia por los siguientes motivos: a) la cláusula segunda del contrato de opción de compra que fue objeto del juicio verbal estaba anulada, razón por la que el contrato se vería cumplido únicamente por el transcurso del plazo previsto en la opción de compra; b) la demandante cumplió todas sus obligaciones contractuales e intentó la elevación a público del contrato.



SEGUNDO.-La nulidad de la cláusula segunda del contrato.

1. En los escritos de alegaciones del presente proceso no se hizo referencia a la nulidad de la cláusula segunda del contrato suscrito por las partes como elemento determinante de la prosperabilidad de la pretensión ejercitada en el juicio verbal donde intervino la letrada.

La invocación de estas cuestiones y de los hechos en que pretenden sustentarse en la segunda instancia ha de ser considerada una 'cuestión nueva'. En la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La imposibilidad de examinar una cuestión nueva es motivo suficiente para la desestimación de ese motivo de impugnación.

2. En éste caso, además, se da la peculiaridad de que en el proceso anterior, en el que se dice que la actuación de la letrada fue negligente, no se invocó la nulidad de la cláusula segunda del contrato. En la demanda de éste juicio no se ha señalado que la falta de invocación de esa nulidad fuese consecuencia de un comportamiento negligente de la letrada.

3. La argumentación de la recurrente vincula la relevancia o trascendencia de la remisión del buro fax con la falta de validez de la cláusula segunda del contrato, que considera anulada. Descartada la posibilidad de pronunciarse sobre esa nulidad la remisión del buro fax carece de importancia para la resolución del litigio.

4. Al margen de la nulidad de la cláusula segunda la sentencia dictada en segunda instancia en el juicio verbal 455/2015, recurso de apelación 91/2017 de esta Sección, de fecha 24 de mayo de 2017 dijo el burofax de 2009 'se habría remitido ya vencido el plazo pactado (para compeler a la otra parte o para otorgarse la escritura en caso de que la parte hubiera sido compelida, dada la imprecisión de la dicción contractual), por lo que, como el otro requerimiento formulado por la parte contraria, en nada haría variar la decisión apelada, que considera existente un desistimiento de ambas partes respecto del cumplimiento de lo pactado'. Lo que refuerza la decisión de la sentencia apelada sobre la intrascendencia del buro fax para la resolución de la litis.



TERCERO.- El cumplimiento por la demandante de sus obligaciones y el intento de elevación a público del contrato.

1. El contenido del buro fax, sobre cuya intrascendencia ya nos hemos reiterado, no permite concluir que se hubiera requerido o compelido a la compradora, demandante en el juicio verbal, a otorgar escritura pública en el plazo pactado. Lo que hace es decir que la comparadora incumplió lo acordado en el contrato. Señala un supuesto incumplimiento, no compele a otorgar la escritura en el plazo pactado, que ya había transcurrido, junto con el de la prórroga señalada por la apelante, en el momento en que se remitió el buro fax.

2. No consta por otros medios de prueba que se hubiese requerido a la otra parte para la elevación a público del contrato. No consta la omisión de la proposición de medidos de prueba distintos del buro fax que fuesen idóneos para acreditar ese hecho. La sentencia de primera instancia, aceptando como hipótesis que la letrada conociese la identidad de los testigos por habérselo indicado la demandante, señala que la citación de la testigo principal, la Sra. Ramona , no hubiese cambiado el devenir del anterior litigio, por cuanto lo único que afirmó es el envió del buro fax e intentos de localizarla por teléfono, sin recordar donde ni las fechas. Tal declaración no hubiera permitido declarar probada la existencia del requerimiento. Algo que tampoco cabe inferir de la existencia de negociaciones previas.

3. En estas condiciones, al margen de las consideraciones sobre el deber de la letrada de presentar esas pruebas, la conclusión es que la pretensión no habría podido prosperar aunque esa prueba se hubiesen propuesto y practicado. Por ello el segundo motivo de oposición también ha de ser rechazado.



CUARTO.- La pérdida de oportunidad y los honorarios de la letrada.

1. La pérdida de oportunidad ha sido aceptada y reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. 'Opera como paliativo del radical principio del todo o la nada a la hora de determinar la relación causal entre un hecho y un resultado acaecido, a modo de una imputación probabilística. El comportamiento que priva de una chance es un suceso que ha podido ser condición necesaria del daño, pero también no serlo.

La aplicación de tal doctrina, en el caso de demandas de responsabilidad civil de abogados y procuradores, por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado 'juicio dentro del juicio' (trial within the trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas.

De manera tal, que si las posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada. En los supuestos intermedios entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el litigio.

La carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS 801/2006, de 27 de julio ).

En definitiva en palabras, en esta ocasión, de la STS 123/2011, de 9 de marzo , es necesario 'urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 )' (STS de 2w2 ce enero de 2020).

2. La doctrina de la pérdida de la oportunidad, a la que acude la jurisprudencia para resolver las pretensiones indemnizatorias por responsabilidad civil de los abogados, se traduce en un mecanismo de responsabilidad proporcional en virtud del cual se reconoce al perjudicado una indemnización de la que se descuenta una parte proporcional al grado de incertidumbre constituida por la probabilidad de que el agente dañoso no fuera, en verdad, causante del daño. Se aplica en casos de incertidumbre casual y es esencialmente un cálculo de probabilidades. No hay incertidumbre causal, ni cabe calcular probabilidades, cuando se concluye que, aunque la actuación de la abogada hubiese sido la que la apelante estima diligente, la pretensión no podía prosperar.

La desestimación de la pretensión no fue consecuencia de la actuación de la letrada demandada.

3. Los honorarios de la Letrada no guardan relación directa con la perdida de la oportunidad, con la probabilidad de causación de un daño como consecuencia de una conducta profesional negligente.

Sobre la posibilidad de no adeudar esos honorarios como consecuencia de un incumplimiento negligente de sus obligaciones por parte de la apelada no podemos pronunciarnos por no haber sido planteada esa cuestión de forma expresa en el recurso, en el que sólo se alegaron como motivos de impugnación los rechazados en los fundamentos segundo y tercero. No parece fácil calificar como negligente la falta de proposición de medios de prueba cuya práctica no hubiese alterado el resultado del proceso.



QUINTO.- Costas.

Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la LEC).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Lina y se confirma la sentencia de fecha 8 de mayo de 2019 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Santiago de Compostela, dictada en el juicio ordinario núm. 559/2017.

Se imponen a la parte apelante las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12- NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.