Sentencia CIVIL Nº 87/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 381/2019 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 381/2019 - AUTOS Nº 377/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000

ASUNTO: DIVORCIO

PONENTE SR. SONIA GONZALEZ ALVAREZ

S E N T E N C I A N Ú M. 87/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SANCHEZ GALVEZD. SONIA GONZALEZ ALVAREZEn la Ciudad de Granada, cuatro de mayo de dos mil veinte.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 381/2019- los autos de Modificación de Medidas nº 381/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, seguidos en virtud de demanda de D. Carlos Alberto contra Dª Mercedes.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintidós de marzo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLAROdisuelto por divorcioel matrimonio formado por D. Carlos Alberto y DÑA. Mercedes con todos los efectos inherentes a ello, referidos tanto a la revocación de todos los poderes y consentimientos que hubieran otorgado los cónyuges entre si, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domestica. Se declara disuelto el régimen económico matrimonial y se fijan como medidas definitivasque hayan de regir la relación entre las partes las siguientes:

1.-Se atribuye, hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales a Dña. Mercedes, el uso de la vivienda sita en la CALLE000, EDIFICIO000, NUM000 de DIRECCION000 (Granada).

2.El padre D. Carlos Alberto deberá abonar doscientos cincuenta euros al mes (250 euros al mes) en concepto de pensión compensatoria a favor de Dña. Mercedes, por un periodo de cinco años desde la disolución del matrimonio. Esta cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra. Mercedes determine. Esta cantidad se actualizará el 1 de enero de cada año conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística o índice que legalmente le sustituya.

3.El padre D. Carlos Alberto deberá abonar una de pensión de alimentos a los hijos del matrimonio mayores de edad: a Dña. Rosa, el importe de trescientos euros al mes (300,00 euros/mes) y a D. Alejo el importe de cien euros al mes (100,00 euros/mes) actualizables anualmente en función de las variaciones del Indice General de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística o índice que legalmente le sustituya; importe que habrá de ser abonado en la cuenta que la Sra. Mercedes determine, en los cinco primeros días de cada mensualidad.

Todo ello sin expresa condena en las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. SONIA GONZALEZ ALVAREZ

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso por la representación procesal de D. Carlos Alberto, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, en la que tras declarar la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges D. Carlos Alberto y D. ª Mercedes, atribuye el uso del domicilio familiar a la esposa hasta liquidación de la sociedad de gananciales, establece una pensión compensatoria a favor de D. ª Mercedes por importe de 250 euros mensuales durante el tiempo de cinco años y a satisfacer por D. Carlos Alberto, e impone una pensión de alimentos a favor de los dos hijos mayores de edad, Rosa y Alejo, por importe de 300 euros y 100 euros, respectivamente.

El apelante basa su recurso en los siguientes motivos:

Error en la valoración de la prueba, pues se ha prescindido por completo de la documental aportada en el acto del juicio y de la testifical propuesta, haciendo caso omiso a la misma en la resolución apelada, de la que ni tan siquiera se hace mención.

Pensión compensatoria: Impugna dicha medida alegando que durante el matrimonio, además del cuidado de la familia y las atenciones al hogar familiar, la apelada ha desarrollado su actividad profesional como costurera impartiendo clases de costura y patronaje, y que antes de la ruptura de la pareja se instaló un negocio de mercería con dinero ganancial, habiendo aportado movimientos bancarios que acreditan las transferencias para adquirir mercancía textil, por lo que no existe desequilibrio económico alguno tras la ruptura que permita reconocer una pensión compensatoria a la Sra Mercedes.

Pensión de alimentos para los hijos mayores de edad. En relación a Rosa, si bien reconoce estar realizando un máster de posgrado para completar sus estudios, la misma cuenta ya con 22 años de edad y ya ha tenido acceso al mercado laboral realizando trabajos esporádicos, por lo que entiende que se habría de limitar en el tiempo, dado que la misma está por culminar sus estudios. No muestra conformidad respecto de la pensión alimenticia a favor del otro hijo mayor, Alejo, con 19 años de edad, y ello porque abandonó los estudios con 14 años, encontrándose trabajando a tiempo parcial en DIRECCION001 desde hace dos años, y sin intención de retomar los estudios.

Se opone la apelada, considerando que de la prueba practicada ha quedado acreditada la situación de desequilibrio económico en la que ha quedado, dado que no percibe apenas ingresos de las actividades que realiza, percibiendo ayuda económica de sus familiares, oponiéndose a que se establezca un límite temporal para la hija mayor Rosa toda vez que la misma no dispondrá a corto plazo de un trabajo remunerado fijo, dada la necesidad de realizar oposiciones, así como a que se revoque la pensión establecida a favor del otro hijo mayor de edad Carlos Alberto, ya que carece de independencia económica, vive en el domicilio familiar, y a consecuencia del nacimiento de su hijo, es por lo que tuvo que abandonar los estudios.

SEGUNDO.-De acuerdo con los motivos de impugnación alegados y partiendo del error en la valoración de la prueba para apreciar las medidas adoptadas, en este sentido se ha de citar la STS, Civil sección 1 del 04 de diciembre de 2015 ' Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido ' una severa crítica ' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ).

Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.

Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 .'

Así, en cuanto a la fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa, queda justificada la situación de desequilibrio apreciada por la Juzgadora de instancia. No obstante lo cual, y como también resulta de las manifestaciones de la propia demandada, así como de lo expresado en la propia sentencia, la situación de menor experiencia y precariedad laboral ha venido propiciada en gran medida por la dedicación a los cuidados y atenciones de la familia por parte de la esposa. Lo cual, llama a valorar la situación planteada conforme a los criterios que establece el T. Supremo en sentencias como la de 19 de enero de 2010 , según la cual, 'la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación . De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

A la vista de lo cual, en el presente caso, es evidente la situación de desequilibrio que se produce en la esposa, habiendo contraído matrimonio en el año 1998 y desde entonces se ha dedicado a su familia y al hogar familiar, más allá de realizar algunos trabajos impartiendo clases de costura y patronaje, compartiendo las argumentaciones recogidas en la resolución apelada. Ahora bien, no es negado por la apelada la instalación de un negocio de mercería, incluso que el mismo, según resulta de la documental aportada, se habría puesto en funcionamiento antes de la ruptura conyugal, y aunque en sus inicios generase escasos beneficios económicos, lo cierto es que es una fuente de donde se van a percibir ingresos a favor de la Sra. Mercedes, siendo que la pensión compensatoria fijada se ha de mantener pero si bien limitada en el tiempo a tres años, tiempo suficiente para que el nuevo negocio de mercería genere rendimientos económicos.

TERCERO.-La segunda medida impugnada por el apelante es la pensión de alimentos a favor de sus dos hijos mayores, si bien en relación a Rosa de 22 años de edad, no se opone a la cuantía fijada en sentencia, pero si solicita una limitación temporal ya que la misma ha finalizado sus estudios y pronto podrá acceder al mercado laboral. Así pues, es cierto que la obligación de prestar alimentos por parte del progenitor, una vez alcanzada la mayoría de edad del hijo y, por tanto, a la extinción de la patria potestad, queda atemperada por las posibilidades de obtención de medios de vida independiente por parte de dicho alimentista; lo cual, a su vez, ha de considerarse en el marco de la evolución normal del proceso de formación en sus aptitudes profesionales, en orden a alcanzar la capacitación óptima en la materia a la que, desde su minoría de edad, se orientó dicha formación. Pues ello entra dentro de lo adecuado a la lógica de lo que se espera del cumplimiento por el alimentante de su obligación, recogida en el párrafo segundo del art. 142 del CC , de procurar 'la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable'. De lo que ha de concluirse que no necesariamente por el hecho de la prestación de empleo remunerado, de forma transitoria o esporádica por parte del hijo alimentista, podrá considerarse culminada su formación, a los efectos del art. 152.3º del CC , cuando su continuidad obra acreditada.

Sobre la posibilidad de limitar la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en la reciente Sentencia de fecha 6 de Noviembre de 2019, en un supuesto similar al que nos ocupa, viene a señalar que ' No existe ningún precepto que establezca una edad objetivable, sino que se había de estar a las circunstancias del caso, pues todos no son idénticos, sino que tienen sus singularidades.

Por ello la sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre , afirma que 'la ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuísmo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socio-económicas del momento temporal en que se postulan los alimento'.

Se ha venido a poner el acento para denegarlos en la pasividad del hijo o de la hija ( sentencia 603/2015, de 28 de octubre ).

Se ha tenido en cuenta la potencialidad no ejecutada de la hija mayor de edad, pues no puede existir derecho de alimentos si no se hace nada por conseguir ingresos para cubrirlos ( sentencia núm. 732/2015 de 17 de junio ).

Esto es, se ha de constatar pasividad, que no puede repercutir negativamente en el padre ( sentencia núm. 603/2015 de 28 de octubre ) si el hijo mayor de edad no realiza esfuerzos en la búsqueda de una salida profesional.

4.-En el supuesto litigioso no ha quedado acreditada tal pasividad, pues Josefa finalizó sus estudios universitarios en el año 2017 y se encuentra preparando oposiciones al Cuerpo de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de bienes muebles, e Laura cursa estudios universitarios de odontología.

Se encuentran, pues, en pleno periodo de formación académica y profesional, acorde con sus edades.

En tales situaciones, en la que no se acredita pasividad en la obtención de empleo o en la terminación de la formación académica, no cabe condicionar a los hijos con plazos fatales para conseguirlo, pues la tardanza de los hijos en abandonar el hogar, son múltiples y no siempre imputables a su pasividad.

En la sentencia núm. 95/2019 de 14 de febrero , se le concedió al hijo el plazo de un año para continuar con la percepción de los alimentos, pero fue por entender el tribunal que era un plazo razonable para que el hijo se adaptase a su nueva situación académica, habida cuenta que su nulo rendimiento académico (pasividad) le hacía acreedor a la extinción de la pensión próximamente.'

Y es que en el caso sometido a apelación, y en relación a la hija mayor Rosa de 22 años de edad, consta acreditado la realización de estudios en la Universidad de Granada, para la obtención del título de Máster Universitario que le habilite para el acceso al Profesorado de Enseñanza Secundaria obligatoria, Bachillerato y Formación Profesional, reconociendo el propio apelante su dedicación a los estudios y teniendo un expediente brillante, habiendo finalizado la carrera de INEF, siendo la voluntad de la misma la preparación de unas oposiciones, ya que el título por sí sólo no es suficiente para impartir clases, por lo que de acuerdo con la sentencia citada, no existe ninguna pasividad por parte de Rosa, sin que sea conveniente someter a un plazo la finalización de sus estudios, habiendo cursado los mismos con plena dedicación y en tiempo acorde a su edad, razón por lo que se ha de desestimar el recurso en este punto, no estableciendo limitación alguna a la pensión de alimentos fijada a favor de la hija mayor Rosa, tal y como se recoge en la sentencia de instancia.

CUARTO.-Mención aparte merece el otro hijo mayor de edad Alejo, de 19 años de edad, que como ya se ha adelantado, abandonó los estudios habiendo, realizado trabajos remunerados a tiempo parcial, sosteniendo la apelada que continúa en el domicilio familiar, y que ha sido padre de una niña, viviendo todos en el mismo domicilio, por lo que su situación económica es precaria. Pero se ha de partir de la base que la nueva relación del hijo, siendo pareja de hecho de la madre de su hija, asimilable a la situación del matrimonio conlleva una alteración profunda de derechos y deberes, que se proyecta tanto sobre los cónyuges, como frente a terceros; incluso por lo que respecta a la obligación de dar y recibir alimentos. Partimos de la modificación del régimen de vida que conlleva el deber de convivencia y socorro mutuo entre los cónyuges; incluida la obligación de compartir las responsabilidades domésticas, a que se refieren los artículos 66 y 67 del CC . Ello, en concordancia con lo que establece el art. 1.316 del mismo cuerpo legal , según el cual, los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio. Lo que nos lleva a rechazar el simplista argumento según el cual, la relación de hecho del hijo mayor de edad que percibe alimentos de su progenitor, no altera la situación del alimentista si persiste la necesidad. Porque, insistimos, aplicando al caso concreto, por analogía, la relación del hijo mayor junto con su pareja, equiparable con el matrimonio, con éste surge un vínculo jurídico entre ambos cónyuges que los sitúa en una comunidad de intereses, por medio de la cual ambos están llamados, con el producto de sus bienes y derechos, a socorrerse mutuamente. Consecuencia de ello es que en el orden de los llamados a cumplir con la obligación de prestación de alimentos entre parientes, el art. 144 del CC designe en primer lugar al cónyuge de quien los necesite, con preferencia sobre el progenitor. De lo que se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos por parte del progenitor -que ha de regirse por el art. 93.2 del CC , conforme a las normas generales de sus art. 142 y siguientes-, necesariamente se altera por el hecho del matrimonio del alimentista, una vez que la satisfacción de sus necesidades ya no viene vinculada exclusivamente a la capacidad económica de sus progenitores; y sí, con carácter preferente, a la del cónyuge, cuyo patrimonio está afecto al levantamiento de las cargas del matrimonio. Pues, como premisa lógica, en el plano material de los efectos jurídicos del consentimiento matrimonial, aceptamos que todo matrimonio se sustenta no sobre el mero capricho; sino sobre un proyecto viable de establecimiento de una comunidad autosuficiente en recursos y medios, en la que ambos cónyuges concurren como capaces de contribuir al sustento mutuo. A ello hay que unir la propia obligación que surge en el hijo mayor de edad en procurar sustento y alimentos a su propio hijo, en los mismo términos que él mismo está solicitando.

De todo lo cual se deduce, para lo que es materia de discusión en la presente alzada, que la relación de pareja de hecho , junto con el nacimiento de su propio hijo, del hijo alimentista presupone la extinción de la obligación del progenitor alimentante; salvo si se prueba que, tanto el hijo como el cónyuge, carecen de forma sobrevenida al matrimonio de medios de procurarse el mínimo sustento, lo que no ha quedado probado en este caso, toda vez que se desconoce a qué se dedica la pareja del hijo mayor, si está trabajando o desempleada. Materia ésta cuya carga probatoria recaerá sobre el hijo que pretende la subsistencia de la obligación alimenticia; pues, como ya se ha expuesto, el solo hecho de la relación análoga a la del matrimonio presume la viabilidad de medios de la pareja para procurarse el sustento mutuo. Y, todo ello, en la misma línea en que se pronuncian sentencias de AA. PP., como la de La Coruña de 31 de marzo de 2014 y Huelva de 29 de diciembre de 2005 .

QUINTO.-Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Alberto, a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 22 de Marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en autos de divorcio contencioso nº 377/2018, debemos revocar y revocamos en parte la resolución impugnada, en el sentido de limitar la pensión compensatoria a favor de la esposa durante el periodo de tres años y dejar sin efecto la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Alejo, manteniendo el resto de pronunciamientos recogidos en la sentencia. Y sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 038119,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Por tratarse de asuntos no urgentes, ni esenciales, los plazos procesales siguen suspendidos con arreglo al Real Decreto 463/20 de 14 de marzo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.-

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA