Sentencia CIVIL Nº 87/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 709/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0139849
Recurso de Apelación 709/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 827/2018
APELANTE: ORANGE ESPAÑA S.A.U.
PROCURADOR: D. JACOBO GARCÍA GARCÍA
APELADO: D. Gumersindo
PROCURADOR: D. JOAQUIN SECADES ÁLVAREZ
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 87
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, cinco de marzo de dos mil dos mil veinte.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes Autos de Procedimiento
Ordinario 827/2018 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una parte,
como demandante-apelado, D. Gumersindo , representada por el Procurador D. JOAQUIN SECADES ÁLVAREZ
y defendida por Letrado, de otra, como demandada-apelante, ORANGE ESPAÑA S.A.U., representada por el
Procurador D. JACOBO GARCÍA GARCÍA y defendida por Letrado, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 12 de julio de 2019.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12 de julio de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda promovida por D. Gumersindo , representado por el procurador D. JOAQUIN SECADES ALVAREZ y asistido por el letrado D. ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ contra ORANGE ESPAÑA S.A.U, representada por el procurador D. JACOBO GARCIA GARCIA y asistida por el letrado Dª. MONICA MENDEZ FERNANDEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL debo declarar y declaro que la inclusión del actor en los ficheros Badexcug y Asnef ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular y debo condenar y condeno al demandado a abonarle la cantidad de 10.000 euros, más intereses desde la fecha de la interpelación judicial y costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que formuló oposición y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 3 del corriente.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesta por la representación procesal de D. Gumersindo demanda frente a 'Orange España S.A.U.' en la que solicitó que se declarara que la inclusión de su mandante en el fichero de Asnef, como consecuencia de la información suministrada por la demandada, constituye una intromisión ilegítima en su derecho al honor, interesando una indemnización de 10.000 euros por los daños morales ocasionados por esa inclusión; fue estimada por la sentencia de instancia al ser incluido en ese fichero cuando el demandante no estaba conforme con la los conceptos por los que se le estaba facturando.



SEGUNDO.- Frente a esa sentencia se alza la sociedad demandada interponiendo recurso de apelación en el que alega, como único motivo, la errónea valoración de la prueba sobre distintos aspectos o cuestiones como son: La existencia previa de una deuda cierta, vencida, líquida, exigible que ha resultado impagada; el requerimiento previo de pago y la cuantificación de la indemnización.

Recurso al que se opusieron la representación procesal de la demandante y el Ministerio Fiscal interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.



TERCERO.- La sentencia de instancia, con base en los documentos aportados, considera acreditados los siguientes hechos: 1º) El demandante tenía contratadas con la actora, en el año 2012, tres líneas de telefonía móviles.

2º) El de 14 de abril de 2014, realiza una nueva contratación, esta vez telefónica.

3º) El demandante no procedió al pago de las facturas relativas a los meses de agosto a noviembre de 2014.

4º) Se dio de baja, con fecha de 2 de diciembre de 2014.

5º) El 1 de febrero de 2015 se giró factura por penalización por haber incumplido el compromiso de permanencia y por las cuotas que restaban para adquirir los terminales al haberse procedido una cancelación anticipada.

6º) La demandada facilitó los datos del demandante, con fecha de 3 de octubre de 2014, por una deuda del importe de 230 euros, al Registro de Deudas Impagadas Asnef, del que es titular la entidad Equifax Ibérica, S.L.

y con fecha de 5 de octubre de 2014, por ese mismo importe, al Registro de Deudas Impagadas Badexcug, del que es titular la entidad Experian Bureau de Crédito, S.A. Deuda que, posteriormente, se incrementó a 1.636,16 euros.

7º) En el mes de marzo de 2017, la deuda fue cedida a Altaia Capital, cancelándose los datos del demandante en ambos Registro con fecha de 12 de marzo de 2017.

8º) El 26 de julio de 2017, Altaia dio nuevamente los datos en el registro de ficheros, por la misma deuda, siendo condenada por tales hechos, por el Juzgado nº 3 de esta localidad a indemnizarle en el importe de 5.800 euros.

Para después de recoger como causa del impago del actor su falta de conformidad con las facturas y concluir en la inexistencia del previo requerimiento necesario aún en el supuesto de deudas ciertas.



CUARTO.- Causa del impago no desvirtuada ni contrariada por prueba en contrario, a lo que se une la inexistencia del previo requerimiento que, desde luego, no se acredita con el documento número 9 del escrito de contestación a la demanda al no constar fuese recepcionado por su destinatario; y así lo recuerda la sentencia 563/2019, de 23 de octubre del Tribunal Supremo cuando señala "Como declara la sentencia núm.

245/2019, de 25 de abril , con cita de la legislación aplicable al caso y sentencias precedentes 'como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1 LOPD , 7.a de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1 LOPD ) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el 'otro fundamento legítimo previsto por la ley', como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea .

'La previsión en el art. 29.2 LOPD de que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado se acoge a esta excepción'.

A continuación, se matiza y modula la excepción.

'Si, como es el caso de los 'registros de morosos', la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano.

'No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art.

29 LOPD no son meros registros de deudas'.

Seguidamente motiva la sala la finalidad del requerimiento: 'En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'. " A ello se une la inexistencia de contactos o negociaciones para saldar la deuda, por lo que la necesidad del requerimiento resulta incuestionable.



QUINTO.- El último motivo del recurso se encuentra dedicado a mostrar su discrepancia con el montante de la indemnización concedida por importe de 10.000 euros que considera como excesivo y no ajustado a los vigentes criterios jurisprudenciales.

La demanda cifraba la indemnización reclamada por la indebida inclusión en el fichero de morosos durante treinta y dos meses aproximadamente, constando once consultas a ese fichero.

La sentencia de instancia, siguiendo los criterio establecidos por las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015 y 26 de abril de 2017, concluye que no consta que, en este caso, se hubieran frustrado operaciones comerciales o crediticias concretas, pero sí se acredita que han tenido acceso más de 30 entidades y que el número de consultas sobrepasan las 100, si a ello se une que se denegó la cancelación, que estuvo en el registro desde el 3 de octubre de 2014 hasta el 12 de marzo de 2017 y que se ha considerado procedente, por su inclusión en el registro, durante un periodo que no llegó a un año y con apenas consultas en 5.800 euros, no se considera desproporcionado elevarla a 10.000 euros como se interesa.

Partiendo de que la indebida inclusión en el fichero de morosos causó al demandante un trastorno y afección personal al verse incluido en una lista de morosos (padecimiento interior o subjetivo) y su mantenimiento en el tiempo durante el periodo recogido como acreditado en la sentencia de instancia, no se comparte que el demandante tuviera que desplegar una actividad frenética (en los términos asumidos por la sentencia 115/2019, de 20 de febrero del Tribunal Supremo) para conseguir la rectificación o cancelación de los asientos.

Dificultad tampoco alegada en la demanda como sustento fáctico de la indemnización reclamada.

Hechos que unidos a que esa inclusión, pese a las numerosas visitas, posiblemente todas por empresas asociadas a dichos ficheros; no ocasionó la frustración de operaciones comerciales o crediticias concretas, tal y como se reconoce en la sentencia de instancia, y junto con el desconocimiento de los criterios del ahora demandante contenidos en su demanda iniciadora del anterior proceso contra la empresa cesionaria del crédito supuestamente adeudado que llevaron a ésta a allanarse a las pretensiones de la demanda, imposibilitan, sin más, trasladarlos a este proceso como referentes para cuantificar la indemnización solicitada, nos llevan a reducir la indemnización hasta los 6.000 euros al considerarla más acorde con los daños realmente ocasionados por esa indebida inclusión en ese fichero de morosos. Ajustada a los criterios asumidos por esa sentencia del tribunal Supremo y las que ella se citan.



SEXTO .- Procediendo, por lo expuesto, la estimación parcial del recurso de apelación formulado y consecuente estimación parcial de la demanda en los términos expresados; lo que conlleva, de conformidad con lo estipulado, respectivamente, en los artículos 398.2 y 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la no imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Orange España S.A.U.' contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Madrid en los autos civiles número 827/2018 de juicio ordinario; acordando los siguientes pronunciamientos: I.- REVOCAR esa resolución únicamente en los siguientes extremos: a) Fijar el importe de la condena en 6.000 euros.

b) No hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en la instancia.

Confirmando el resto de sus pronunciamientos.

II.- No hacer expresa condena de las costas originadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0709-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos.

De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.